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企業(yè)在研發(fā)、生產(chǎn)及經(jīng)營活動中常常會產(chǎn)生各種各樣的商業(yè)秘密。但在激烈的市場競爭中，有的企業(yè)為了打擊對手，搶奪市場份額，往往會不擇手段以獲取對手的技術秘密、銷售渠道、重要客戶等秘密信息。一旦企業(yè)自身的商業(yè)秘密外泄，將會導致其喪失競爭優(yōu)勢、失去重要客戶，甚至會帶來滅頂之災。那么企業(yè)該如何保護自己的商業(yè)秘密？萬一商業(yè)秘密泄露，合法權益受到侵害時，企業(yè)又當如何維權？
一、何為商業(yè)秘密？
根據(jù)我國現(xiàn)行《反不正當競爭法》（1993年版）第10條第3款【1】的規(guī)定，“商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權利人采取相應保密措施的技術信息和經(jīng)營信息?！睆脑摱x看，秘密性、價值性（經(jīng)濟利益）、實用性與保密措施是構成商業(yè)秘密的四要件。2007年2月出臺的《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第9條至第17條細化了對商業(yè)秘密保護的規(guī)定。其中第10條規(guī)定，有關信息具有現(xiàn)實的或者潛在的商業(yè)價值，能為權利人帶來競爭優(yōu)勢的，就可以認定為“能為權利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性”。這對商業(yè)秘密的價值性與實用性的關系作了說明。2017年剛剛發(fā)布的新版《反不正當競爭法》中刪掉了商業(yè)秘密定義中的“實用性”，明確了秘密性、價值性與保密措施為構成商業(yè)秘密的三要件。
我國暫沒有像美國、歐盟等國家和地區(qū)那樣對商業(yè)秘密的單獨立法，現(xiàn)行的商業(yè)秘密保護模式主要以《反不正當競爭法》與《刑法》為主，其他法律法規(guī)為輔的相對分散的立法體系。目前適用于商業(yè)秘密的法律規(guī)定，主要有《反不正當競爭法》第10條、第25條，《刑法》第219條，《合同法》第43條，《勞動法》第22條，《勞動合同法》第23、24條，《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第9條至第17條以及《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》。
二、商業(yè)秘密的屬性
20世紀中葉，對商業(yè)秘密的保護逐漸由以前的合同法、侵權責任法的相對權范圍內(nèi)的保護，演變?yōu)樨敭a(chǎn)權等絕對權范圍內(nèi)的保護。有學者認為，商業(yè)秘密的價值性就是經(jīng)濟性【2】。商業(yè)秘密本身是一種秘密信息，是智力活動的成果，是相當于專利權、商標專用權、著作權等知識產(chǎn)權的無形財產(chǎn)權。但是，也有學者認為知識產(chǎn)權具有公法屬性，雖然屬于財產(chǎn)，但其從社會角度更應視為公有財產(chǎn)，公有財產(chǎn)本不應為個人或公司過多地獨占【3】，正因為秘密信息不可能成為公有財產(chǎn)，所以也就不能像財產(chǎn)權一樣給予保護，與知識產(chǎn)權本質(zhì)上是有區(qū)別的。
如今，因為作為商業(yè)秘密的信息能夠給持有人帶來現(xiàn)實或潛在的經(jīng)濟利益或競爭優(yōu)勢，學界已廣泛接受其作為與專利權、商標專用權等知識產(chǎn)權并行的一種財產(chǎn)權受到保護。但是，由于商業(yè)秘密的權利客體的邊界并未也無法在現(xiàn)行法律制度中作出正面、直接的規(guī)定，并且具有秘密性、不可公之于眾，所以它不同于其他的知識產(chǎn)權，權利客體的邊界并不清晰。在日本，通說認為：商業(yè)秘密具有財產(chǎn)價值，但不應被歸類為財產(chǎn)權利。日本《不正當競爭防止法》不承認商業(yè)秘密享有任何專有權【4】，簡而言之，即不承認存在商業(yè)秘密權。
現(xiàn)階段，我國對于商業(yè)秘密的屬性傾向于財產(chǎn)屬性。2017年10月開始施行的《民法總則》中第123條規(guī)定：“民事主體依法享有知識產(chǎn)權。知識產(chǎn)權是權利人依法就下列客體享有的專有的權利：……（五）商業(yè)秘密……。”另外，我國《刑法》中也將有關商業(yè)秘密保護的條款設置在第七節(jié)侵犯知識產(chǎn)權罪中，處于與假冒注冊商標罪（刑法第215條）、假冒專利罪（刑法第216條）、侵犯著作權罪（刑法第217條）并列之位。
三、商業(yè)秘密司法保護中常見問題
現(xiàn)階段我國在商業(yè)秘密司法保護實踐中經(jīng)常會遇到的問題主要有：
1、主體不清楚：由于我國現(xiàn)行的《反不正當競爭法》的第2條第2款所規(guī)定的不正當競爭，是指經(jīng)營者違反規(guī)定損害其他經(jīng)營者的合法權益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為，所以在《反不正當競爭法》規(guī)制的框架下，非經(jīng)營者尤其是在職或者離職員工能否構成商業(yè)秘密案件的主體是實務中會遇到的爭議問題。
2、審理難：秘密性要件導致了商業(yè)秘密構成范圍的不確定性，在法庭審理中如何認定具有秘密性？是否因為單位未在有關信息的載體上標注“秘密”或者“保密”字樣就認為未采取保密措施？對秘密性判斷的時間節(jié)點又在何時？此外，涉案的“商業(yè)秘密”是否值得保護或者價值性也是法庭爭議焦點。例如，司法實踐中關于員工離職后所帶走的客戶名單是否構成商業(yè)秘密，法院判決也是因案而定，沒有統(tǒng)一的標準。
3、舉證難：商業(yè)秘密糾紛通常要進行兩方面的舉證：一是除了要證明其商業(yè)秘密具有秘密性、價值性，還要證明權利人實施了保密措施，并且需要證明同時滿足這三個要件；二是要證明被告實施了侵犯商業(yè)秘密的行為。根據(jù)誰主張誰舉證的原則，這一舉證責任由原告承擔。而商業(yè)秘密是不為公眾所知悉的，是消極的事實，由原告舉證并不容易，而且相關信息被被告掌握甚至作為被告的商業(yè)秘密，原告難以證明被告掌握了相關信息。
4、賠償難：我國現(xiàn)行《反不正當競爭法》第20條第1款規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密的損害賠償?shù)臄?shù)額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤。對于具體該如何操作，法律沒有給出詳細指引，只是在《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第17條中規(guī)定：確定《反不正當競爭法》第10條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權的損害賠償額的方法進行。據(jù)此可知，我國采用的是補償性損害賠償，賠償數(shù)額的確定標準不明確，難以計算賠償并獲得救濟。
5、二次泄密：根據(jù)民事訴訟證據(jù)規(guī)則要求，未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)。因此要認定侵權，必須在訴訟中由被告對有關證據(jù)質(zhì)證。由于權利人會擔心一旦提起訴訟，將不得不公開其商業(yè)秘密，會導致二次泄密，而被迫放棄選擇訴訟維權。
四、對策建議
保護商業(yè)秘密旨在維護市場正常的競爭秩序和商業(yè)倫理道德。為解決商業(yè)秘密司法保護中遇到的主要問題，提出以下建議：
1、關于主體不清楚問題：新版《反不正當競爭法》第9條第2款對現(xiàn)有的法律制度進行了補充，新增了侵犯商業(yè)秘密的主體，包括商業(yè)秘密權利人的員工、前員工或者其他單位、個人，擴大了商業(yè)秘密保護的主體范圍。
2、關于審理難問題：對秘密性的判斷不應以知悉人數(shù)多少為標準，可以請專家進行鑒定。對于“不為公眾所知悉”的時間節(jié)點，應以被控侵權行為發(fā)生時的時間為準，而非起訴的時間與專家鑒定的時間為準。另外，可以引入證據(jù)開示（discovery）制度，根據(jù)審理進行的階段，逐層對證據(jù)開示，使原被告雙方對等、有限地交換證據(jù)。同時，在訴訟過程中法院還可以責令被告簽署保密承諾。
3、關于舉證難問題：在商業(yè)秘密案件中原告要取得被告侵權的證據(jù)一般很難，因為商業(yè)秘密并不直接體現(xiàn)在產(chǎn)品上，通常是在產(chǎn)品的形成或銷售的過程中，所以原告想要掌握證據(jù)是非常困難的。那么，在商業(yè)秘密案件中，在原告提供初步證據(jù)的情況下，可適用舉證責任倒置原則，會更有利于解決舉證難的問題。例如由被告舉證商業(yè)秘密是公知信息，就會比由原告舉證秘密性要容易很多。另外，經(jīng)營者與員工或者交易相對人事前簽訂保密協(xié)議、制定保密制度、等級等，也會有助于司法審理中對保密措施的認定。
4、關于賠償難問題：如何認定、計算權利人的損失？修改后的《反不正當競爭法》第17條規(guī)定進行了完善，首先按照因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以計算的，按照侵權人因侵權所獲得的利益確定；權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)判決給予權利人三百萬元以下的賠償。新版《反不正當競爭法》從法律層面為商業(yè)秘密建立了更為完善的保護體系。該條明確了損失的計算辦法，并新增了法院可視情節(jié)進行酌定賠償，使權利人能夠得到一定的救濟。
5、關于二次泄密的問題：有可能涉嫌二次泄密的審理，被侵權人應申請法院對案件進行不公開審理，以及判決書中涉密內(nèi)容不予公開。同時可要求法院責令被告簽署保密承諾書。
我國企業(yè)如果都想如可口可樂公司那般守密百年的話，不僅要加強司法層面的規(guī)制，更需要建立健全企業(yè)內(nèi)部保密制度，形成企業(yè)內(nèi)外（司法、行政）結(jié)合，雙管齊下的有效保護模式。因此，企業(yè)自身更需要努力做好事前防備泄密的工作。建議企業(yè)按照商業(yè)秘密的保密程度劃定級別(例如：絕密>機密>秘密)，將秘密信息分類分級管理，并分別設置相對不同的管理和處罰規(guī)定，并采取技術措施嚴格控制和記錄接觸商業(yè)秘密的人員。同時，加強對內(nèi)部員工的商業(yè)秘密相關的制度管理和法律知識培訓。企業(yè)與他人/其他企業(yè)簽訂合同時，盡可能在合同中增加詳盡的保密條款或者在合同之外單獨簽訂一份《保密協(xié)議》。注釋：
注釋：
1.2018年1月1日起施行的《反不正當競爭法》中將商業(yè)秘密的定義修改為：“不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權利人采取相應保密措施的技術信息和經(jīng)營信息”，去掉了實用性之要件。
2.龍文懋：《信息財產(chǎn)商業(yè)秘密屬性與國家秘密屬性的重疊之探析》，載《知識產(chǎn)權》2016年第10期，第71頁。
3.劉春田、鄭璇玉：《商業(yè)秘密的法理分析》，載《法學家》2004年第3期，第106頁。
4.鄭友德、王活濤、高薇：《日本商業(yè)秘密保護研究》，載《知識產(chǎn)權》2017年第17期，第115頁。
《知產(chǎn)觀察家》
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