對《物權(quán)法》第二十條中未經(jīng)預告登記權(quán)利人所為“處分”進行了補充規(guī)定，明確了四種典型的不發(fā)生物權(quán)效力“處分行為”。本文作者從《物權(quán)法司法解釋（一）》第四條所規(guī)范的對象和基礎；運用文義解釋理解條文本身；以物權(quán)行為、處分行為界定為拓展；解釋遺留的問題等多角度剖析此條文，足見筆者理論功底渾厚，思考深刻入里。文末加以案例引入和分析，與前文形成犄角之勢，相互輝映。正因為極具理論與實務價值，無訟為大家推薦此文，以引發(fā)讀者思考。
文/李昊 北京航空航天大學法學院副教授
本文由作者授權(quán)無訟閱讀發(fā)布
《物權(quán)法司法解釋（一）》第四條【對經(jīng)預告登記的不動產(chǎn)所為的處分】未經(jīng)預告登記的權(quán)利人同意，轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)所有權(quán)，或者設定建設用地使用權(quán)、地役權(quán)、抵押權(quán)等其他物權(quán)的，應當依照物權(quán)法第二十條第一款的規(guī)定，認定其不發(fā)生物權(quán)效力。
一、規(guī)范對象和問題
預告登記，是指在本登記前，通過限制登記權(quán)利的處分權(quán)、以保全關(guān)于物權(quán)變動的請求權(quán)或其順位的暫時登記。這一登記為債權(quán)向物權(quán)的轉(zhuǎn)化提供了順暢的通道，作為臨時性擔保制度，納入預告登記的請求權(quán)，具有了物權(quán)性的排他效力，可以排除后來發(fā)生的與該請求權(quán)內(nèi)容相同的不動產(chǎn)物權(quán)的處分行為。我國設立預告登記制度的初衷就是針對在建商品房的預售行為，防止出賣人一房二賣侵害購房人的權(quán)益。
實踐中常引發(fā)爭議的問題是，不動產(chǎn)所有權(quán)人進行的哪些行為構(gòu)成《物權(quán)法》第20條第1款所謂的“處分”。這不僅關(guān)系到預告登記權(quán)利人的預期利益，也聯(lián)接著所有權(quán)人的利益能否最大化地發(fā)揮。由于法律對這一問題的表述采用了較為模糊的詞語，本條規(guī)范應運而生?？偠灾?，本條所規(guī)范的問題是，物權(quán)人在處分經(jīng)預告登記的不動產(chǎn)時，哪些行為可以構(gòu)成《物權(quán)法》第20條第1款所言的處分，從而受到預告登記的排除，不發(fā)生物權(quán)的效力。
二、規(guī)范基礎
2007年頒布實施的《物權(quán)法》第20條將預告登記正式上升為法律規(guī)定：“一、當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機構(gòu)申請預告登記。二、預告登記后，未經(jīng)預告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。預告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預告登記失效。”該條文確立了預告登記制度的基本框架，其中第1款指出預告登記制度的設立目的在于保障債權(quán)人將來取得物權(quán)的權(quán)利，限制出賣人對不動產(chǎn)的一物數(shù)賣。預告登記后，未經(jīng)登記權(quán)利人的允許，不動產(chǎn)權(quán)利人對標的物進行的處分不發(fā)生物權(quán)效力。
國土資源部2015年發(fā)布的《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》第85條第2款也規(guī)定：預告登記生效期間，未經(jīng)預告登記的權(quán)利人書面同意，處分該不動產(chǎn)權(quán)利申請登記的，不動產(chǎn)登記機構(gòu)應當不予辦理。
就規(guī)范的適用，《物權(quán)法》第20條第1款、《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》第85條第2款均強調(diào)了三方面構(gòu)成要件：一是不動產(chǎn)完成了預告登記，二是物權(quán)人因未經(jīng)權(quán)利人同意而不具備處分權(quán)，三是物權(quán)人實行了處分行為。在實踐中有爭議的是，如何判斷物權(quán)人實行的行為是否為處分行為。由于《物權(quán)法》第20條第1款僅抽象概括地提出了處分，并未對處分的具體類型予以明確，在實踐中引發(fā)了爭議。
《物權(quán)法司法解釋（一）》第4條則旨在明晰典型的處分行為的類型，同時又未完全限定于所列舉的情形，在一定程度上彌補了《物權(quán)法》相關(guān)規(guī)定的不足。
三、條文理解
就本條的適用，可以分為三方面加以分析：（1）不動產(chǎn)預告登記已經(jīng)完成；（2）物權(quán)人對已經(jīng)預告登記的不動產(chǎn)進行了處分，此時應當區(qū)分處分行為與負擔行為；（3）在法律后果上應當區(qū)分物權(quán)效力與其他法律效力，如合同法上的效力。
（一）不動產(chǎn)預告登記已經(jīng)完成
由于依法律行為發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動以登記為生效要件，但在變動登記的條件尚不具備時，如買賣合同附有條件或期限，為了保護買受人的信賴利益，法律創(chuàng)設預告登記制度，從而對物權(quán)人的處分權(quán)予以必要的限制。預告登記需要作成，才具有本條適用的基礎。判斷其是否作成的條件有二，一為實質(zhì)性要件，二為程序性要件。預告登記的完成，應當以向不動產(chǎn)登記機構(gòu)申請預告登記、不動產(chǎn)登記機構(gòu)完成預告登記為判斷標準，且預告登記須已生效且不具備法律規(guī)定的預告登記的失效事由。
（二）物權(quán)人對該不動產(chǎn)又作出了處分行為
處分行為，其外延包括了權(quán)利的設立、變更、移轉(zhuǎn)、消滅與設定負擔。這一概念不是物權(quán)法領(lǐng)域特有的概念，對債權(quán)的移轉(zhuǎn)、變更、消滅也可構(gòu)成處分。在本條中，物權(quán)人再次轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)所有權(quán)的行為是對所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，設定建設用地使用權(quán)、地役權(quán)、抵押權(quán)等其他物權(quán)是在本權(quán)的基礎上設定負擔的行為，由于這些行為都屬于處分行為，所以在未經(jīng)預告登記權(quán)利人的同意時，這些行為都不發(fā)生物權(quán)效力。本條遺留的問題是，“不發(fā)生物權(quán)效力”的表述未明確該行為的確切效力，有多種情況都可能不發(fā)生物權(quán)效力，究竟是無效（其中又包括了絕對無效和相對無效），還是效力待定呢？而且不發(fā)生物權(quán)效力也并不意味著該行為不生任何法律效力，在其符合其他法律構(gòu)成要件的情況下仍可能發(fā)生其他的法律效力，如物權(quán)人與第三方簽訂的合同繼續(xù)有效，物權(quán)人可能面臨著承擔履行不能的違約責任。與處分行為相對應的概念是負擔行為，按照本條的規(guī)定，只要未對該不動產(chǎn)作出處分，該行為仍可被認定為成立且生效，例如租賃。
（三）物權(quán)人的處分行為不發(fā)生物權(quán)法上的效力
若不動產(chǎn)所有權(quán)人將已預告登記的不動產(chǎn)在未經(jīng)登記權(quán)利人同意時處分給第三方，則這一處分行為不發(fā)生物權(quán)效力。所謂的物權(quán)效力，指的是該處分行為在物權(quán)法領(lǐng)域發(fā)生的法律后果，最為一般的后果是物權(quán)的設立、變更、移轉(zhuǎn)、消滅。不生物權(quán)效力，指的是該行為在物權(quán)法框架下不發(fā)生任何引發(fā)物權(quán)變動的法律后果，因而第三方也就不能獲得所有權(quán)移轉(zhuǎn)、用益物權(quán)或擔保物權(quán)的設定等法律后果。預告登記權(quán)利人基于法律獲取了具有物權(quán)效力的債權(quán)，在請求不動產(chǎn)所有權(quán)人移轉(zhuǎn)所有權(quán)上具有優(yōu)先效力，因而具有對抗第三人的特殊效果。
四、拓展分析
（一）預告登記
關(guān)于預告登記制度的性質(zhì)，通說認為其賦予了債權(quán)以一定的物權(quán)效力，可以對抗第三人。若物權(quán)人處分的是未作預告登記的不動產(chǎn)，則物權(quán)變動的發(fā)生只需基于所有權(quán)人自由意志的判斷，而經(jīng)預告登記的不動產(chǎn)，完成物權(quán)變動所依賴的處分還需要經(jīng)過登記權(quán)利人（買受人）的同意，否則物權(quán)人的處分權(quán)即存在瑕疵，法律亦不賦予該處分以物權(quán)變動的效力。
需要與預告登記制度相區(qū)別的一個概念是商品房預售合同備案制度。我國《城市房地產(chǎn)管理法》第44條對此作出了規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定，商品房預售合同備案制度具有強烈行政色彩，目的在于維護政府對商品房市場的管理秩序。有學者認為，預告登記制度在商品房預售制度中存在先天不足，不應為物權(quán)法所繼受，因為若預告登記可針對尚未建成的房屋，則因該房屋上并沒有所有權(quán)而使得預告登記缺乏物權(quán)的基礎，因為房屋所有權(quán)需要依房屋建成或封頂?shù)仁聦嵭袨椴拍馨l(fā)生原始取得。
預告登記經(jīng)當事人申請而發(fā)生，其中，對于具有提出預告登記資格的人究竟包括哪些主體值得討論。對此，學界有不同觀點：一種觀點認為，預告登記應當由合同的債權(quán)人與債務人共同向不動產(chǎn)登記機構(gòu)提出申請；另一種觀點認為，可以由合同中任意一方依該合同提出申請；又一種觀點認為，只有預告登記權(quán)利人（買受人）才有資格提出申請，另一方只負有協(xié)助完成的義務。預告登記由不動產(chǎn)登記機構(gòu)作出，具有公示效力與公信力。若與物權(quán)人簽訂又一不動產(chǎn)買賣合同的第三方未向不動產(chǎn)登記機構(gòu)核查不動產(chǎn)上是否存在權(quán)利瑕疵，應當認定其構(gòu)成重大過失，因而也無善意取得制度的適用余地。
（二）處分行為
物權(quán)行為是德國民法的典型特征，它的上位概念即處分行為。我國民法理論對是否承認物權(quán)行為有著重大的爭議，但不應否認處分行為的概念。處分行為并不局限于物權(quán)法領(lǐng)域，其在合同等債法領(lǐng)域同樣存在，如權(quán)利人對合同權(quán)利的處分（債權(quán)讓與）。
應當與處分行為相區(qū)分的是對不動產(chǎn)進行租賃。雖然租賃行為與設定用益物權(quán)的行為有一定的關(guān)聯(lián)，但二者分屬于不同法律調(diào)整，二者在性質(zhì)上亦存在天壤之別。即使不動產(chǎn)所有權(quán)人設定某些用益物權(quán)的行為和與第三方訂立債權(quán)合同的行為在目的上具有一致性，如使第三方獲得對該不動產(chǎn)的使用權(quán)，但二者的性質(zhì)仍有著截然不同，由此導致二者在優(yōu)先性、強制力上的迥異。租賃行為是在債法之下所作出的具體行為，從不動產(chǎn)所有權(quán)人的角度看，租賃是對所有權(quán)中使用權(quán)能、收益權(quán)能的使用，為的是物盡其用，充分發(fā)揮所有權(quán)對于物權(quán)人的利益。從預告登記權(quán)利人的角度看，在買賣合同成立生效后，該不動產(chǎn)所有權(quán)人與第三方訂立的租賃合同，并不適用“買賣不破租賃”的規(guī)則。“買賣不破租賃”規(guī)則的目的在于保護善意承租人的合法權(quán)益不受影響，若承租人在出租時已充分認識到該房屋上存在所有權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，那么承租人的信賴利益已無需法律特別保護。所以，經(jīng)預告登記的債權(quán)，優(yōu)先于因租賃而產(chǎn)生的各項債權(quán)，所以不動產(chǎn)所有權(quán)人的租賃行為，不會對買受方造成不利影響，所以法律沒有必要規(guī)制這一行為。
（三）物權(quán)效力
依據(jù)我國《合同法》第51條，因無權(quán)處分訂立的合同，應當屬于效力待定的合同，其是否生效還是無效，應當取決于權(quán)利人對該份合同是否進行追認，如果進行追認，則屬于有效合同，出賣人處分權(quán)的瑕疵得以補正；但如果權(quán)利人拒絕追認或在一定期限內(nèi)未作出明確承認的意思表示時，合同則屬于無效合同，而且是自始無效。但這么規(guī)定有所不妥，若合同歸于無效，買受人如何向出賣人主張違約責任？《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《買賣合同司法解釋》）第3條明確規(guī)定，因無權(quán)處分訂立的合同，只是不存在合同成立與效力上的瑕疵，合同即為有效。
類似地，預告登記限制了不動產(chǎn)物權(quán)人的處分權(quán)，違反預告登記進行的處分行為不發(fā)生物權(quán)效力，究竟指的是行為無效，還是效力待定，仍尚未明確。對處分行為的相對人而言，因違反預告登記的處分不生物權(quán)效力，他不能取得不動產(chǎn)物權(quán)，但為了使其能夠獲得充分的救濟，不應否定該處分可以發(fā)生其他法律領(lǐng)域內(nèi)的效果。對不動產(chǎn)物權(quán)人的處分行為進行分析后，可以發(fā)現(xiàn)，在發(fā)生這一處分行為之前，存在一個原因?qū)蛐袨?，由此才能發(fā)生導致這一行為的結(jié)果。具有原因?qū)虻男袨榫褪遣粍赢a(chǎn)所有權(quán)人與第三方訂立的買賣合同、設立用益物權(quán)或擔保物權(quán)的合同，實質(zhì)上即為二人之間達成的意思表示一致。不生物權(quán)效力這一結(jié)果的未發(fā)生，并不能逆向傳導至原因行為，所以雙方之間的合同得以繼續(xù)存續(xù)，并成為二人之間承擔違約責任的重要基礎。第三方在不動產(chǎn)所有權(quán)人履行不能時，需要依據(jù)雙方達成的合同請求不動產(chǎn)所有權(quán)人承擔違約責任，同樣的，不動產(chǎn)所有權(quán)人亦可根據(jù)第三方在訂立合同時未履行一般注意義務（如未核實該不動產(chǎn)的權(quán)利狀況）、存在過失為由，請求減輕違約責任的承擔?！逗贤ā返?20條規(guī)定：“當事人雙方都違反合同的，應當各自承擔相應的責任?！睂ξ餀?quán)法上的效力與依其他法律發(fā)生的效力進行區(qū)分，對于懲罰不動產(chǎn)所有權(quán)人、保護第三方的正當合法權(quán)益具有重要意義。同時，這一在法律效果發(fā)生重合時的區(qū)分處理，并不會對預告登記權(quán)利人造成不利影響。
五、遺留的問題
本條解釋規(guī)范的意義主要在于：其一，明確了《物權(quán)法》第20條第1款中的“處分”的含義和類型。由于先前《物權(quán)法》只是概括言及處分行為，而未進一步明確處分行為的典型類型，而此次司法解釋規(guī)定了這一內(nèi)容，彌補了《物權(quán)法》的不足，減小了實踐中的爭議。其二，進一步重申了《物權(quán)法》第20條第1款中違反預告登記所為處分的法律效力，闡明了預告登記所保障的債權(quán)的對抗效力。其三，隱含了負擔行為和處分行為的區(qū)分。雖然預告登記制度是為保護預告登記權(quán)利人所創(chuàng)設的制度，但其并未一味否定對第三方利益的保護，該制度僅否定特定行為在物權(quán)法領(lǐng)域的法律效力，并未延伸至其他法律領(lǐng)域，使第三方能繼續(xù)行使在其他法律領(lǐng)域的救濟方式。
但本條解釋規(guī)范仍存有不足，主要在于：“不發(fā)生物權(quán)效力”的表述未明確該行為的確切效力，有多種情況都可能不發(fā)生物權(quán)效力，究竟是無效（其中又包括了絕對無效和相對無效），還是效力待定呢？對無效具體類別的區(qū)分，不僅關(guān)系著本合同的效力界定，更影響著第三人的實際利益。同樣的，若為效力待定，其在滿足何種條件下轉(zhuǎn)換為有效，何種情況下又終局的無效呢，這些都有待司法實踐的進一步闡釋。
同時，《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》第85條第2款直接排除了對嗣后處分行為的登記，與《物權(quán)法》第20條第1款第2句和本條也發(fā)生了直接的沖突，這一規(guī)范沖突也需要通過實踐加以糾正和澄清。
六、典型案例評析
（一）基本情況
目前在北大法寶上有關(guān)預告登記的案例大多數(shù)涉及的是抵押權(quán)的預告登記，在公報案例、參閱案例和經(jīng)典案例欄目里都尚未找到直接適用《物權(quán)法》第20條第1款的案件，僅有為數(shù)不多的案件涉及對相關(guān)問題的分析。
（二）個案分析
中國光大銀行股份有限公司上海青浦支行與上海東鶴房地產(chǎn)有限公司、陳某保證合同糾紛案（《最高人民法院公報》2014年第9期）
【案情簡介】2007年8月29日，原告光大銀行與被告陳某、東鶴公司簽訂《個人貸款合同(抵押、保證)》1份，約定陳某向光大銀行借款37萬元，用于購房。陳某以坐落于上海市青浦區(qū)鶴如路185弄20號102房屋作為抵押物提供擔保，擔保范圍包括利息、律師費等；貸款期限自2007年9月12日至2037年9月12日，還款方式采用等額還本付息法。東鶴公司作為保證人在合同上蓋章。合同簽訂后，光大銀行和陳某于2007年9月12日辦理上訴人光大銀行和被上訴人陳某辦理預告登記（預購商品房抵押），光大銀行于同日發(fā)放貸款。
【裁判要旨】二審法院認為，系爭房產(chǎn)上設定的抵押預告登記，與抵押權(quán)設立登記具有不同的法律性質(zhì)和法律效力。根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，預告登記后，未經(jīng)預告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。預告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預告登記失效。即抵押權(quán)預告登記所登記的并非現(xiàn)實的抵押權(quán)，而是將來發(fā)生抵押權(quán)變動的請求權(quán)，該請求權(quán)具有排他效力。因此，上訴人光大銀行作為系爭房屋抵押權(quán)預告登記的權(quán)利人，在未辦理房屋抵押權(quán)設立登記之前，其享有的是當?shù)盅旱怯洍l件成就或約定期限屆滿對系爭房屋辦理抵押權(quán)登記的請求權(quán)，并可排他性地對抗他人針對系爭房屋的處分，并非對系爭房屋享有現(xiàn)實抵押權(quán)。
【簡要評析】預告登記賦予了權(quán)利人以更具物權(quán)效力的保護，使其債權(quán)具有優(yōu)先于其他權(quán)利的效力。在未取得預告登記權(quán)利人的同意時，不動產(chǎn)所有權(quán)人的處分權(quán)受到限制，其不能進行處分行為。預售商品房抵押貸款中，雖然銀行與借款人（購房人）對預售商品房做了抵押預告登記，但該預告登記并未使銀行獲得現(xiàn)實的抵押權(quán)，而是待房屋建成交付借款人后銀行就該房屋設立抵押權(quán)的一種預先的排他性保全。如果房屋建成后的產(chǎn)權(quán)未登記至借款人名下，則抵押權(quán)設立登記無法完成，銀行不能對該預售商品房行使抵押權(quán)。
編輯/王林
