目錄
1.繼承人是否有權利確認非親子關系 ——河南洛陽西工區(qū)法院判決張建水等訴張玉龍確認非親子關系糾紛案（來源：人民法院報20160317）
2.親子關系訴訟中親子鑒定適用問題初探（來源：上海市第一中級人民法院）
3.黃海燕：繼承案件中非婚生子女親子關系的認定（來源：江蘇法院網）
親子關系訴訟中親子鑒定適用問題初探
【內容提要】近年來，涉及親子鑒定的親子關系訴訟案件越來越多，而我國在親子鑒定方面的法律規(guī)范卻幾乎處于空白狀態(tài)，給法院在審理親子鑒定案件時如何正確適用法律增加了難度。本文從審判實踐出發(fā)，對親子鑒定在親子關系訴訟中的作用、親子鑒定的提起程序、親子鑒定結論的證據(jù)效力及其審查判斷、親子鑒定程序中未成年人的權益保障等進行分析探討，以期解決實踐中執(zhí)法不一的局面，為今后的親子鑒定立法拋磚引玉。
【關 鍵 詞】親子關系 親子鑒定 證據(jù)效力 未成年人
隨著社會的發(fā)展，人們的思維觀念、婚姻觀念在嬗變，非婚男女性關系、同居和婚外情現(xiàn)象不斷增加，由此引發(fā)的“誰是孩子的父親” 的親權糾紛不斷引起社會的關注，而在此類親子關系訴訟中親子鑒定因其高度的準確性和直接性成為一種關鍵性的證據(jù)。但是，我國目前幾乎沒有法律來認可或規(guī)范親子鑒定程序及效力，親子鑒定成為法律上的一個空白點。立法的滯后導致司法實務中對親子鑒定適用的不統(tǒng)一，如何規(guī)范親子鑒定在訴訟中的具體適用成為亟待解決的現(xiàn)實問題。
一、親子鑒定在親子關系訴訟中扮演的角色
1、親子關系訴訟以客觀真實為訴訟目的
親子關系訴訟是身份關系訴訟的一種，主要包括婚生子女否認之訴和非婚生子女認領之訴，即否認法律上的親子關系或承認事實上的親子關系。親子關系訴訟在民事訴訟上屬于確認之訴，其訴訟請求在于確認特定人之間的親子關系是否存在或不存在，訴訟標的為法律上的親子關系。親子關系的確認，在當事人之間不僅產生繼承等財產性法律關系，還會產生撫養(yǎng)、教育等以人身關系為主要內容的非財產性關系。因此，親子關系訴訟不同于一般的財產關系訴訟，法院的參與程度也有別于一般的財產關系訴訟。在身份關系訴訟領域，不管是大陸法系還是英美法系都將客觀真實的發(fā)現(xiàn)作為訴訟的主要目的，都限制辯論主義和當事人處分主義的適用，而采用職權探知主義，法院可以依職權查明案情事實真相，亦不允許當事人的自認。
我國的親子關系訴訟也強調客觀真實，力求查證案件的事實真相，使當事人的合法權益得到保護?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第八條規(guī)定，訴訟過程中，一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實明確表示承認的，另一方當事人無需舉證，但涉及身份關系的案件除外。也就是說，在親子關系訴訟中，僅有當事人一方的承認而沒有相應證據(jù)的，并不能夠成為法院認定案件事實的基礎。
2、親子鑒定在親子關系訴訟中成為關鍵性證據(jù)
親子關系訴訟的上述特點使親子鑒定在訴訟中的運用受到普遍關注。親子鑒定又稱親權鑒定，是指應用醫(yī)學、生物學和遺傳學方法，對人類遺傳標記進行檢測分析，來判斷父母與子女是否存在親生關系的鑒定。[1]近代親子鑒定來源于19世紀奧地利生物學家孟德爾的人類遺傳學的理論和實踐，隨著百余年的科學技術的飛速發(fā)展，親子鑒定（主要是血液鑒定和DNA鑒定）的準確概率也不斷提高，否定親子關系幾近100％，肯定親子關系達99.999％以上。[2]
因此，親子鑒定技術由于高度的準確性，在親子關系訴訟中發(fā)揮了越來越大的作用。在當事人就是否存在親子關系發(fā)生爭執(zhí)時，一方當事人往往只能提供間接證據(jù)予以證明（比如：雙方曾是男女朋友關系或存在親密關系、在女方懷孕期間雙方發(fā)生過性關系等），而這些間接證據(jù)無法直接對爭議事實作出肯定性或否定性的結論，給法官的審查判斷增加了難度。相反，如果以親子鑒定的方法加以判斷，可以避免爭執(zhí)焦點的事實真?zhèn)尾幻?，使當事人乃至案外有關系的第三人的身份得到確信。親子關系確認糾紛中直接證據(jù)的缺乏和親子關系證明責任的高標準使得親子鑒定在訴訟中備受青睞，成為認定或否定親子關系的關鍵性證據(jù)。
二、親子鑒定在親子關系訴訟中的提起程序
對于親子鑒定的提起程序，目前只有在1987年最高人民法院《關于人民法院在審判工作中能否采用人類白細胞抗原作親子鑒定問題的批復》（以下簡稱《批復》）中有所涉及：“對于雙方當事人同意作親子鑒定的，一般應予準許；一方當事人要求作親子鑒定的，或者子女已超過三周歲的，應視具體情況，從嚴掌握，對其中必須作親子鑒定的，也要做好當事人及有關人員的思想工作?！?br>
1、親子鑒定的啟動主體
(1)法院啟動權缺乏強制性保障
《批復》的規(guī)定體現(xiàn)了親子鑒定程序以法院啟動為主的精神。依據(jù)《批復》，法院主要在以下兩種情形下享有最終的決定啟動權：一是在雙方當事人都同意的情況下，經過法院“準許”啟動親子鑒定程序；二是一方當事人要求親子鑒定，法院認為案件事實的查明有賴于親子鑒定的，也可在另一方拒絕的情況下啟動親子鑒定程序。
對于第一種情況，各方當事人均無異議，親子鑒定程序可以正常進行，這種情況在審判實踐中較少。更多的案件是第二種情形，即一方當事人（往往是女方）要求作親子鑒定，法院也認為有作親子鑒定的必要性，但另一方當事人堅決拒作親子鑒定。在這種情況下，法院能否強制當事人進行親子鑒定呢？《批復》規(guī)定的“對其中必須作親子鑒定的，也要做好當事人及有關人員的思想工作”是否就是賦予了法院的強制啟動鑒定權?我們應當看到，親子鑒定有其自身的特殊性，鑒定樣本的采集須取自當事人本人，且親子鑒定所提取的個體DNA的樣本，記載了個體所有的遺傳信息，直接關系到個人隱私權的保護。因此，我國的親子鑒定以當事人自愿為原則和前提，如果一方當事人拒作親子鑒定，法院也只能束手無策。但由此也帶來審理上的難點：一方當事人提供的間接證據(jù)證明了親子關系存在的相當?shù)目赡苄裕硪环疆斒氯藰O力否認且拒作親子鑒定，法院此時如何判定爭議事實？為發(fā)現(xiàn)案件真實以便作出裁判，法院是否可以在一定條件下強制鑒定？關于強制鑒定的分析，將在下文中專門予以探討。
(2)當事人啟動權欠缺法律支持
實踐中，以親子鑒定是否進入訴訟程序為標準，親子鑒定可分為訴訟中的親子鑒定和訴訟外的親子鑒定。對于訴訟中的親子鑒定，依據(jù)《批復》規(guī)定，當事人僅有申請親子鑒定的權利，啟動親子鑒定必須經過法院準許。對于訴訟外的親子鑒定，通常有三種情形：一是一方當事人沒有征得對方當事人的同意而自行委托鑒定人作親子鑒定；二是雙方當事人自行進行親子鑒定；三是一方當事人與案外人作親子鑒定，排除與案外人的親子關系。對于訴訟外的親子鑒定，民事訴訟法沒有禁止也沒有規(guī)定，由此帶來法院如何審查其證據(jù)效力的問題。（訴訟外親子鑒定的法律后果，筆者將在下文中予以論述。）
對于當事人啟動親子鑒定權利，有學者認為：“當事人應被賦予更大的司法鑒定啟動權，人民法院的鑒定啟動權應作為當事人鑒定啟動權的輔助。因為鑒定結論是我國七種法定證據(jù)之一，它屬于當事人的舉證范圍，為保障當事人的舉證權，當事人應當享有鑒定的決定權。然而，現(xiàn)實的作法與當事人的舉證權矛盾，在鑒定結論起關鍵作用的案件中，當事人對鑒定結論這一關鍵證據(jù)居然無權過問?！盵3]實踐中，由當事人自己提起的親子鑒定也正日益增多。筆者認為，親子鑒定的啟動權應賦予當事人，在雙方當事人協(xié)商一致的情況下，無須經過法院準許，可直接啟動親子鑒定程序。
2、對當事人強制鑒定的分析
縱觀國外的親子鑒定法律規(guī)定，通常有兩種形式的強制方法。第一種方法是直接強制鑒定，即法院依職權直接強制當事人進行鑒定。其理由在于：直接強制使親子關系的認定非常容易，使親子訴訟的證明更為簡單，避免訴訟復雜化，也可減少當事人長期猜疑而導致的關系不穩(wěn)定。德國為直接強制的代表國家，拒絕受檢者不僅要負擔因拒絕所生費用，并科處罰金；應受檢查者無正當理由，一再拒絕受檢時，法院得加以強制，可對其強制抽血。德國這種直接強制的方法根源于1988年聯(lián)邦法院的判決所發(fā)展出的“血統(tǒng)認識權”的概念，亦即承認子女有知道自己血統(tǒng)的權利，并且認為這是屬于憲法上的權利，為人格權的一部分。[4]直接強制鑒定的做法雖是為了查明當事人之間的真實血緣關系，卻嚴重侵害了受強制者的個人隱私權、人格權等。在民事訴訟中，不能以采取侵犯他人合法權利的手段來發(fā)現(xiàn)真實，直接強制鑒定與民訴的訴訟理論也是相悖的。
另一種方法是間接強制鑒定，即主張親子鑒定應尊重當事人的自由意思，由其自己決定是否接受鑒定，如無正當理由不接受鑒定時，法院得徑為不利益的認定。間接強制的方法是在獲取親子關系事實真相和保護當事人隱私權、人格權之間作出的平衡。英國、美國、法國等國家的法律均規(guī)定相對人無正當理由拒絕配合法院命令進行親子鑒定時，法院得依其拒絕之情事，推認不利于相對人的事實。[5]
我國法律對于是否可以強制當事人做親子鑒定無明確規(guī)定，在司法實踐中，也沒有法院強制當事人進行親子鑒定的案例。我們認為，比較適宜的方法是采取間接強制法?！蛾P于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條已有原則性的規(guī)定：“有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據(jù)的內容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。”在此原則下，法院可以對拒作親子鑒定的當事人作推定不利益的認定。
三、親子鑒定結論的證據(jù)效力及其審查判斷
1、嚴格審查判斷親子鑒定結論
由于親子鑒定結論在親子關系訴訟中是關鍵性的證據(jù)，在審查親子鑒定結論的效力時，更應慎重，應注意以下幾點：
(1)審查親子鑒定結論的客觀真實性。這是認定親子鑒定結論證據(jù)效力的前提。實踐中，影響親子鑒定結論客觀真實性的主要有主觀和客觀兩個方面的因素。主觀方面，如鑒定結構的資質、鑒定人的資格、鑒定人的能力與水平等；客觀方面，如儀器設備、檢驗方法、檢驗程序等，這些都會影響鑒定結論的真實性。[6]尤其現(xiàn)在鑒定機構分散混亂、魚龍混雜，不但有公、檢、法的鑒定部門，還有血液中心、研究所、高等院校、公司等。我國對鑒定機構又缺乏統(tǒng)一、專門的管理，對鑒定人資質、鑒定技術質量標準等都未作規(guī)范。因此，法院在審查親子鑒定結論時，特別是對當事人自行委托鑒定的結論，應該全面考慮各種主、客觀因素可能對鑒定結論的客觀真實性的影響。
(2)審查親子鑒定結論是否與其他證據(jù)形成完整的證據(jù)鎖鏈。在親子訴訟案件中，一般有多份證據(jù)，如證明當事人之間親密關系的照片、書信，共同租房的租賃協(xié)議，證人證言、居委會證明等，在審查親子鑒定結論的證據(jù)效力時，要同其他證據(jù)聯(lián)系起來進行審查，互相印證。只有親子鑒定結論與其他證據(jù)形成證據(jù)鏈時，才能認定鑒定結論效力。
(3)根據(jù)人類學理論以及產科學理論進行輔助親子鑒定。比如，運用人類學理論比較子女性狀與父母性狀的相似程度，進行面相、身材、耳、鼻、眼、皮膚顏色等方面的特征對比。再比如，從男方的生育能力、在女方懷孕期間雙方是否發(fā)生過性關系等來判斷是否有親子關系的可能性。
2、訴訟外親子鑒定結論的法律后果
如上文所述，由當事人自行委托鑒定機構進行親子鑒定的情況正日益增多，而法律對訴訟外親子鑒定未作規(guī)定。當事人將自行委托鑒定的結論作為證據(jù)提供時，法院是否能認定它的證據(jù)效力呢？對這一問題，無論是理論界還是司法實務界都存在著很大的爭議。有兩種觀點：一種是肯定說，認為當事人可以直接聘請有資質的鑒定人進行親子鑒定，鑒定結論作為認定案件事實的證據(jù)，具有證據(jù)資格和證明效力。支持的理由有：（1）允許當事人聘請鑒定人可以使當事人充分發(fā)揮其訴訟上的防御作用，即便敗訴也心服口服。（2）我國現(xiàn)行法律沒有禁止當事人聘請鑒定人。（3）從國外立法來看，多數(shù)國家允許當事人聘請鑒定人。另一種是否定說，認為鑒定人參加鑒定活動只能由司法機關聘請，只有經當事人申請并經法院委托鑒定機構進行鑒定，其鑒定結論才具有證據(jù)資格。主要理由是：（1）鑒定是司法機關為查明案件事實而進行的調查活動，因此，只能由司法機關聘請鑒定人參加鑒定活動。（2）指派或聘請鑒定人是鑒定活動的組成部分，而鑒定活動是司法機關決定采取的訴訟活動，所以聘請鑒定人的行為只能是司法機關實施。[7]
筆者認為，法院是否采信訴訟外的親子鑒定結論要區(qū)分情況。一種是雙方自愿委托鑒定人所做的親子鑒定結論，另一種是一方未經對方同意擅自所做的親子鑒定。對于前一種情形，法院在嚴格審查其客觀真實性、與其他證據(jù)的關聯(lián)性等內容之后，可以作為定案的依據(jù)。因為在民訴中，當事人有提供證據(jù)證明自己主張的權利，鑒定結論作為民訴法規(guī)定的法定證據(jù)之一，也不應例外。對于后一種情形，原則上不應予以采信。因為親子鑒定的實施應當以雙方自愿為前提，一方擅自作親子鑒定的行為侵害了對方的合法權益，程序不合法導致結論不合法。
3、一方拒作親子鑒定，推定規(guī)則須嚴格適用
司法實務中，一方當事人往往拒絕作親子鑒定，在這種情形下如何適用舉證妨礙推定親子關系，對保護婦女、兒童合法權益意義重大。但是，也不能僅以生母指認及“生父”拒絕親子鑒定的事實來推定出“生父”來，否則對拒作親子鑒定的一方將有失公允，對維護家庭關系和社會關系的穩(wěn)定也將產生很大影響。因此，在一方拒作親子鑒定的情形下，適用推定規(guī)則應當從嚴掌握、依法適用。
上海高院《民事法律適用問答》2006年第1期《關于親子關系確認中舉證妨礙推定的適用問題》中對此有過指導性意見，“在親子關系確認糾紛中，如果未成年子女以及與其共同生活的父或母一方，有相當證據(jù)證明被告可能為未成年子女的生父或生母，且未成年子女亟需撫養(yǎng)和教育，而被告不能提供足以推翻親子關系的證據(jù)，又拒絕做親子鑒定的，可以推定其親子關系成立?！睋?jù)此，筆者認為，適用推定規(guī)則須符合以下條件：（1）舉證責任人首先應對自己的主張（即對方與孩子間存在親子關系）提供“相當?shù)淖C據(jù)”證明這種可能性；（2）未成年子女存在亟需撫養(yǎng)和教育的情形。在這里，對于如何理解“相當?shù)淖C據(jù)”是審理中的難點，取決于法官的“自由心證”。筆者認為，可以綜合考慮以下因素：（1）如果小孩是婚生子女，必須先排除孩子與丈夫之間的血緣關系。因為孩子是在婚姻期間生育的，法律上首先推定丈夫為其生父。只有排除了小孩與丈夫間的血緣關系，才有可能推定與他人的親子關系。（2）有證據(jù)證明雙方在受孕期間有過性關系。比如雙方同居的事實、雙方都承認有過性關系等。（3）其他間接證據(jù)。如雙方之間的書信、郵件來往、親密的照片、親戚朋友的證言、居委會的證明等都可增加法官的內心確信。
對于第二個條件即“未成年子女存在亟需撫養(yǎng)和教育的情形”，這里的“亟需撫養(yǎng)和教育”一般是指未婚先孕，孩子幼小而無人撫養(yǎng)的情況。但在司法實務中，經常會遇到小孩系婚姻關系存續(xù)期間出生、孩子已經十幾歲、母親有能力撫養(yǎng)小孩等各種情形，是否一定要滿足未婚先孕、孩子幼小而無人撫養(yǎng)的條件，而不論其是否有“高度蓋然性”證明親子關系的存在，是值得思考和探討的問題。筆者認為，不同的選擇背后其實反映了兩種不同的價值取向：一種是側重于對未成年人權益的保護，即無論小孩是否亟需撫養(yǎng)和教育，只要有利于未成年人的健康成長，就應推定親子關系的存在；另一種是側重于維系穩(wěn)定的家庭關系和社會關系，也就是說只要不存在亟需撫養(yǎng)未成年子女的情形，一般還是維持原來的、既有的家庭關系。在這種價值目標下，即使一方已提供了相當?shù)淖C據(jù)證明親子關系存在的可能性,但若不完全具備亟需撫養(yǎng)未成年子女的條件，仍不能適用推定規(guī)則。高院規(guī)定的第二個條件實際上就起著穩(wěn)定家庭關系、社會關系的作用。對于上述的兩種價值取向，一個是關注未成年人個體的權益，另一個則傾向于保護家庭、社會的穩(wěn)定。選擇何種價值目標或者如何平衡這兩種價值取向，都關系到未成年子女、家庭和社會的利益。筆者認為，當兩種權益發(fā)生沖突時，法院應該優(yōu)先保護未成年人的合法權益。（對于選擇優(yōu)先保護未成年人利益的原因分析及其如何適用將在下文中予以闡述。）
四、親子鑒定中對未成年人的權益保障
1、親子鑒定中未成年人權益旁落
親子關系訴訟中雙方當事人往往糾纏于“誰是孩子的父親”的問題，而對孩子會產生怎樣的影響似乎被大人們忽略了，在法院的裁判中也很少從孩子的角度來看待親子關系問題，未成年人的隱私權、名譽權等合法權益都未得到考慮。其實，在親子關系訴訟中，對未成年人的負面影響是最大的。比如由親子鑒定出的非婚生的孩子，一般被當作“野種”趕出原來家庭或作為“私生子”而徘徊在社會的邊緣。非婚生的孩子在中國這樣歷史傳統(tǒng)和世俗文化所營造的倫理氛圍中名譽權受到嚴重侵害，對其今后的健康成長極為不利。又如在婚姻關系中，因為丈夫懷疑妻子的不忠而提出親子鑒定，即使結果為親生子女，也會導致夫妻感情不合，外人也會對孩子的身份產生猜忌和傳言，會在孩子的心靈投下陰影。[8]
2、對國外親子鑒定中未成年人權益保障的借鑒
縱觀聯(lián)合國公約和其他國家關于未成年人的相關規(guī)定，都重視對未成年人權益的保障。《兒童權利公約》第三條第一款規(guī)定，關于未成年人的一切行為，無論是由公私社會福利機構、法院、行政當局或立法機構執(zhí)行，均應以未成年人的最大利益為一種首要考慮。條文中的“首要考慮”的意蘊要求在處理有關未成年人事務時，包括立法、司法以及政策的制定和執(zhí)行，首先要考慮未成年人的最大利益。[9]兒童最大利益原則是針對未成年人這一特定群體的特殊保護，是處理未成年人事務的首要行為準則和綱領性條款。
許多國家也都在親子法中明確了對未成年權益的保障。如美國親子法的基本原則是以“子女最佳利益”為中心，美國最高法院在確認親子關系的案件中，若知悉生父符合子女最佳利益時，法院承認親子鑒定結果作為證據(jù)資料。相反，若子女不愿知悉生父，或知悉生父并不符合子女最佳利益之際，例如婚生親子間雖無血緣關系，但具有親子生活的事實與意思，且表見父母適切地履行父母的責任時，判例法運用衡平法原理，在法律上維持該婚生子女的地位，不得變更。再如法國法規(guī)定，親子共同生活的事實或時間經過，親子關系不問有無血緣聯(lián)系均因此而確定，不能加以爭執(zhí)，以確保未成年人能在穩(wěn)定的環(huán)境下健康成長。[10]
3、確立我國親子鑒定的基本原則——優(yōu)先保護未成年人利益
我國《未成年人保護法》第三條確定了最大限度保護未成年人利益的原則，規(guī)定“國家根據(jù)未成年人身心發(fā)展特點給予特殊、優(yōu)先保護”。《批復》中也特別指出對于親子鑒定案件，“應從保護婦女、兒童的合法權益出發(fā)”，慎重對待。因此，法院在處理涉及未成年人的親子鑒定案件時，如果權益發(fā)生沖突，應該優(yōu)先保護未成年人的權益。優(yōu)先保護未成年人權益的原則與國際公約確定的兒童最大利益原則是相符合的，在做法上也可以借鑒國外的有益經驗。具體而言，如果現(xiàn)存的親子關系有利于未成年人的健康成長，而改變現(xiàn)在的親子關系將會給未成年人今后的生活帶來嚴重的不利后果時，則應慎用親子鑒定程序，從保護未成年人權益出發(fā)，維持現(xiàn)存的親子關系，不得變更。相反，如果親子鑒定關系到未成年人的生存權、受教育權等基本權利，請求確認親子關系存在的一方當事人申請親子鑒定申請，只要該方當事人窮盡了舉證能力，完成了行為意義上的舉證責任，且其提供的證據(jù)已經達到高度蓋然性的證明標準，法院就可以推定親子關系的存在，為未成年人的權益保駕護航。
（作者系少年審判庭書記員 ）
[1] 程太霖、李莉：《個別識別和親子鑒定理論與實踐典型案例分析》，中國檢察出版社2001年版，第105頁。
[2] 金友成：《民事訴訟制度改革研究》，中國法制出版社2001年版，第113頁。
[3] 齊樹潔：《民事證據(jù)法專論》，廈門大學出版社2002年版，第461頁。
[4] 鄧學仁、羅祖照、高一書：《DNA鑒定：親子關系爭端之解決》，清華大學出版社2002年版，第81頁。
[5] 參見鮑紅香：《父母子女身份確定制度研究》，西南政法大學碩士學位論文，中國知網，碩士論文庫。
[6] 王瑞恒：《民事糾紛中親子鑒定結論的審查判斷及其證據(jù)效力》，載《沈陽工程學院學報（社會科學版）》2006年7月第2卷第3期。
[7] 李忠誠：《談談刑事訴訟中聘請鑒定人》，載《江西法學》1991年第2期，第55頁。
[8] 錢廣榮：《親子鑒定：科技維護家庭倫理存在的道德悖論》，載《倫理學研究》2006年第4期第100頁。
[9] 王雪梅：《未成年權利保障的最大利益原則研究》，載《環(huán)球法律評論》2002年冬季號第230頁。
[10] 程大霖：《個別識別和親子鑒定理論與實踐典型案例分析》，中國檢察出版社2002年版，第105頁。
