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法盛-金融投資法律實(shí)務(wù)(ID:wangblawyer)
廣東法盛律師事務(wù)所為不良資產(chǎn)投資收購(gòu)、經(jīng)營(yíng)處置以及資管證券、基金信托等金融業(yè)務(wù)提供專(zhuān)業(yè)法律服務(wù)；提供股權(quán)投融資、并購(gòu)重組、公司控制權(quán)解決方案，提供房地產(chǎn)合作、開(kāi)發(fā)、轉(zhuǎn)讓糾紛法律服務(wù)；提供稅務(wù)籌劃、稅務(wù)爭(zhēng)議解決、企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理服務(wù)。誠(chéng)邀各界人士的交流與合作！
文章轉(zhuǎn)自：投行法庫(kù)
私募股權(quán)投資基金中的三種類(lèi)型各有利弊。公司制對(duì)于投資人來(lái)說(shuō)，感覺(jué)更為正式，但對(duì)于基金管理人來(lái)說(shuō)，因?yàn)楣具@一組織形式在治理結(jié)構(gòu)上有著天然的束縛性、制衡性，因此決策權(quán)力的集中度、靈活性等方面有時(shí)難以滿(mǎn)足管理人的實(shí)際需求，此外在稅務(wù)方面也基本上沒(méi)有特殊的優(yōu)惠政策，所以實(shí)踐中采取公司制的并不太多。有限合伙制能夠很好的實(shí)現(xiàn)管理權(quán)、決策權(quán)和投資收益權(quán)的分離，在架構(gòu)設(shè)計(jì)上可以非常靈活的進(jìn)行各種安排，可以滿(mǎn)足基金管理人充分行使管理權(quán)力的需求，同時(shí)在稅收上也有一些特殊的優(yōu)惠政策或合法避稅方式，因此成為當(dāng)前最為普遍的組織形式。契約制的優(yōu)勢(shì)在于可以不必受公司制或有限合伙制都面臨的投資人總數(shù)不得超過(guò)50人的限制，可以達(dá)到200人的人數(shù)，因此可以相對(duì)降低投資門(mén)檻或放大募資規(guī)模，目前常見(jiàn)的契約制私募股權(quán)投資基金大多是以信托的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)的，但其面臨的最大問(wèn)題是，基金管理人面對(duì)以信托公司為主的投資人時(shí)，話(huà)語(yǔ)權(quán)較輕，很難充分行使管理權(quán)力，此外，以信托形式為房地產(chǎn)項(xiàng)目募集資金，往往面臨著監(jiān)管部門(mén)的特殊要求，比如四證全且應(yīng)具備二級(jí)資質(zhì)等，因此實(shí)踐中采用契約制的并不是太多。
實(shí)際業(yè)務(wù)中，在這三種類(lèi)型的基礎(chǔ)上，還演變出一些其他架構(gòu)，比如公司制＋有限合伙制、有限合伙制＋信托制、有限合伙制＋公司制＋信托制等，但萬(wàn)變不離其宗，基本的運(yùn)作模式和法律關(guān)系都涵蓋在以上三種類(lèi)型中了。
私募股權(quán)投資基金與非法集資的的區(qū)別
因?yàn)樗侥脊蓹?quán)投資基金發(fā)起、募資的靈活性，導(dǎo)致這種企業(yè)形式一度被用于非法集資活動(dòng)，且由于私募股權(quán)投資基金的資金募集方式與非法集資行為方式具有一定的相似性，私募股權(quán)投資基金資本運(yùn)作過(guò)程中的某些違規(guī)行為觸及到了非法集資犯罪的底線(xiàn)，私募股權(quán)投資基金很容易就越過(guò)合法的界限成為非法集資活動(dòng)，因此厘清合法私募與非法集資的區(qū)別，尤為重要。
（一）二者的區(qū)別
1、募集方式。私募企業(yè)只能采取非公開(kāi)的方式募集，不得公開(kāi)宣傳、公開(kāi)推介，根據(jù)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》的規(guī)定，公開(kāi)方式包括通過(guò)報(bào)刊、電臺(tái)、電視、互聯(lián)網(wǎng)、講座、報(bào)告會(huì)、分析會(huì)、布告、傳單、手機(jī)短信、微信、博客和電子郵件等方式。而非法集資慣常采用公開(kāi)宣傳、推介的方式引誘投資人投資。
2、募集對(duì)象。私募股權(quán)投資基金僅面向特定對(duì)象，投資者是具有風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別和承受能力的機(jī)構(gòu)或個(gè)人，即凈資產(chǎn)不低于1000 萬(wàn)元的單位和金融資產(chǎn)不低于300 萬(wàn)元或者最近三年個(gè)人年均收入不低于50 萬(wàn)元的個(gè)人。而非法集資主要面向社會(huì)公眾。
3、投資額最低標(biāo)準(zhǔn)。目前明確規(guī)定，合格投資者投資于單只私募股權(quán)投資基金的金額不低于100 萬(wàn)元人民幣。而非法集資不設(shè)投資門(mén)檻，所謂“來(lái)者不拒”。
4、風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)方式。私募股權(quán)投資基金的募集人與投資人是利益風(fēng)險(xiǎn)共同體，募集人必須向投資人充分揭示投資風(fēng)險(xiǎn)，不得承諾固定回報(bào)。而非法集資的募集人往往千方百計(jì)規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)提示，向投資人許諾高額利息或固定收益回報(bào)以誘使投資人出資。
5、投資人數(shù)。股份制基金投資者人數(shù)不得超過(guò)200人，公司制和合伙制不得超過(guò)50人，契約制不得超過(guò)200人。而非法集資的投資者人數(shù)沒(méi)有上限，涉案人數(shù)達(dá)到數(shù)萬(wàn)人的屢見(jiàn)不鮮。
（二）私募中常見(jiàn)的違規(guī)行為及其與非法集資犯罪的界限
合法私募與非法集資的共同之處在于，二者都要實(shí)施募集資金的行為。關(guān)鍵要看行為方式和程度是否為我國(guó)《刑法》及相關(guān)司法解釋所禁止。目前私募中常見(jiàn)的容易構(gòu)成非法集資犯罪的行為主要包括：募集過(guò)程中宣傳范圍與宣傳對(duì)象失控、一名股東或合伙人持有多人資金的代持股行為、投資人數(shù)超過(guò)限制、變相允諾給付回報(bào)、違規(guī)管理使用基金、隱瞞風(fēng)險(xiǎn)及虛假披露信息等五種行為方式。
1、募集中宣傳范圍與宣傳對(duì)象失控轉(zhuǎn)化為“公開(kāi)宣傳”
通過(guò)媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開(kāi)宣傳是刑法禁止的非法吸收公眾存款犯罪的行為方式。實(shí)踐中，私募經(jīng)理或營(yíng)銷(xiāo)人員多采用網(wǎng)絡(luò)宣傳（包括制作私募股權(quán)投資基金網(wǎng)站）、口口相傳、親友互傳、講座、研討會(huì)等形式進(jìn)行宣傳，有些甚至委托小額擔(dān)保公司以及個(gè)人募集資金。其中，講座、研討會(huì)是我市明確禁止的私募宣傳行為。雖然口口相傳、親友互傳是否屬于公開(kāi)宣傳目前并無(wú)明確定義，如果同時(shí)違反了私募人數(shù)限制、最低出資標(biāo)準(zhǔn)、不得允諾固定回報(bào)等規(guī)定，則能夠認(rèn)定為“公開(kāi)宣傳”。如果采用上述方式，發(fā)起人或基金管理人很難完全掌控宣傳范圍和宣傳對(duì)象，一旦失去控制，就符合了“向不特定對(duì)象公開(kāi)宣傳”的行為特征，進(jìn)而觸犯非法吸收公眾存款罪。
2、采取代持股等形式，以致實(shí)際投資人數(shù)超限涉嫌向不特定對(duì)象募集資金
根據(jù)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》的規(guī)定，除了少數(shù)特殊情況外，一般對(duì)于私募股權(quán)投資基金都要穿透核查最終投資者是否為合格投資者，并且要合并計(jì)算投資人數(shù)。
但目前很多不規(guī)范的私募股權(quán)投資基金，經(jīng)常采取代持股、傘形結(jié)構(gòu)等形式來(lái)募集資金，目的是規(guī)避投資人應(yīng)達(dá)到最低出資標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)規(guī)定，以此來(lái)集合多個(gè)投資人的資金參與私募。實(shí)踐中，一些私募發(fā)起人為了獲取備案，安排或者默許一些投資能力不足的單個(gè)投資者，采取代持股等方式進(jìn)入企業(yè)股東，而代持人可能持有數(shù)十甚至數(shù)百名投資者的資金。這種行為給私募企業(yè)的運(yùn)營(yíng)帶來(lái)了巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)。一旦超過(guò)投資人數(shù)上限，就容易涉嫌向不特定對(duì)象募集資金，從而具備構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的可能。
3、變相允諾給付固定回報(bào)涉嫌非法吸收公眾存款
承諾給付固定回報(bào)是構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的條件之一。實(shí)踐中，有些私募發(fā)起人在融資難的背景下，為了擴(kuò)充資本，往往視法律的禁止性規(guī)定于不顧，大打“擦邊球”。具體表現(xiàn)為，不明確約定給予固定回報(bào)，而是采取向投資人展示基金的過(guò)往回報(bào)業(yè)績(jī)、預(yù)測(cè)投資的收益回報(bào)、展示對(duì)其他投資人的預(yù)期收益等暗示的方式，或者在招募說(shuō)明書(shū)中載明按期支付高額利息、在宣傳中默認(rèn)給付回報(bào)等方式。此類(lèi)方式是“承諾給付固定回報(bào)”的變相實(shí)施，容易觸犯非法吸收公眾存款罪。
4、基金管理違反“專(zhuān)款專(zhuān)用專(zhuān)管”原則，預(yù)留了犯罪隱患
私募股權(quán)投資基金應(yīng)專(zhuān)款專(zhuān)用，并應(yīng)由商業(yè)銀行進(jìn)行托管。基金財(cái)產(chǎn)必須區(qū)別于基金管理人的財(cái)產(chǎn)。實(shí)踐中，一些私募企業(yè)基金管理混亂，對(duì)基金不進(jìn)行專(zhuān)款專(zhuān)用或者不進(jìn)行商業(yè)銀行托管，甚至使用個(gè)人銀行卡周轉(zhuǎn)資金，不嚴(yán)格按照管理規(guī)定開(kāi)展基金運(yùn)營(yíng)。一旦這些不合規(guī)行為被不法分子利用，出現(xiàn)“攜帶資金逃匿”、“據(jù)為己有肆意揮霍”、“將資金用于違法犯罪活動(dòng)”等情形，容易給私募企業(yè)帶來(lái)觸犯非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的風(fēng)險(xiǎn)。
5、隱瞞風(fēng)險(xiǎn)、虛假披露信息埋下觸犯刑律的隱患
在募集過(guò)程中，有些發(fā)起人不如實(shí)對(duì)投資人提示風(fēng)險(xiǎn)及披露相關(guān)信息。更為危險(xiǎn)的是，有些發(fā)起人為了募集資金，故意隱瞞相關(guān)信息甚至進(jìn)行虛假披露，這就會(huì)給私募企業(yè)埋下觸犯刑律的隱患。原因在于，發(fā)起人與投資人二者是收益風(fēng)險(xiǎn)共同體，如果發(fā)起人不如實(shí)向投資人披露相關(guān)信息、不提示風(fēng)險(xiǎn)或者虛假披露，一旦涉嫌非法集資犯罪，與采用詐騙的方法吸收資金、非法占有資金的犯罪行為方式十分類(lèi)似，私募企業(yè)具有觸犯集資詐騙罪的風(fēng)險(xiǎn)。
合規(guī)建議
一個(gè)合規(guī)的私募股權(quán)投資基金，主要是在設(shè)立和募集資金環(huán)節(jié)要嚴(yán)格遵守相 關(guān)規(guī)范，尤其要注意以下幾點(diǎn)：
（一）避免公開(kāi)宣傳，選擇合法渠道募集資金
目前通過(guò)向有實(shí)力的機(jī)構(gòu)推介，是一種合法合規(guī)的宣傳方式，如果確實(shí)要募集有實(shí)力的自然人的資金，可以通過(guò)銀行等正規(guī)金融機(jī)構(gòu)，代為募集資金，或通過(guò)信托公司發(fā)行信托計(jì)劃募集。
（二）對(duì)于募集對(duì)象的資質(zhì)條件要嚴(yán)格把關(guān)，應(yīng)要求募集對(duì)象提供相應(yīng)資產(chǎn)證明。
（三）投資者人數(shù)要作出嚴(yán)格控制，如果無(wú)法避免投資者人數(shù)超過(guò)相關(guān)法律法規(guī)的限制，則應(yīng)通過(guò)信托計(jì)劃、資管計(jì)劃等方式募集并在中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)完成備案，以實(shí)現(xiàn)合法化的目的。
（四）要避免承諾保本、承諾最低收益等字樣出現(xiàn)在宣傳資料、募集文件、認(rèn)購(gòu)協(xié)議、入伙（入股）協(xié)議等文件中，應(yīng)向投資者提示投資風(fēng)險(xiǎn)，告知其真實(shí)投向和用途。
（五）要委托銀行托管，實(shí)現(xiàn)專(zhuān)款專(zhuān)用，用途要符合募集文件等法律文書(shū)中的約定，不得擠占、挪用或與管理人賬戶(hù)混同。
（六）設(shè)立的私募股權(quán)投資基金管理公司或私募股權(quán)投資基金，均應(yīng)向中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)備案。雖然基金業(yè)協(xié)會(huì)聲明強(qiáng)調(diào)，備案不構(gòu)成對(duì)私募基金管理人投資能力、持續(xù)合規(guī)情況的認(rèn)可，不作為對(duì)基金財(cái)產(chǎn)安全的保證，但畢竟該協(xié)會(huì)是官方協(xié)會(huì)，對(duì)于相關(guān)司法機(jī)構(gòu)甄別、判斷基金合法、合規(guī)性上，將具有決定性影響。
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