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股東派生訴訟制度與司法裁判規(guī)則

（一）股東提起派生訴訟的主要事實基礎(chǔ)。

第一種情形是公司高管層損害股東質(zhì)詢權(quán)，并對公司利益構(gòu)成侵害的，股東有權(quán)提起派生訴訟。

公司法規(guī)定，股東會或者股東大會要求董事、監(jiān)事、高級管理人員列席會議的，董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當列席并接受股東的質(zhì)詢。因此，如果公司前述管理層人員拒絕履行接受質(zhì)詢的義務(wù)或者在質(zhì)詢中所答復的內(nèi)容構(gòu)成對股東的隱瞞、欺詐等一切不誠信行為且構(gòu)成對公司利益侵害的，股東有權(quán)按照法定程序提起股東派生訴訟。

第二種情形是公司高管層損害公司監(jiān)事會或監(jiān)事職權(quán)，并構(gòu)成對公司利益侵害的，股東有權(quán)提起派生訴訟。

公司法規(guī)定，董事、高級管理人員應(yīng)當如實向監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事提供有關(guān)情況和資料，不得妨礙監(jiān)事會或者監(jiān)事行使職權(quán)。應(yīng)當說，監(jiān)事會及監(jiān)事的職權(quán)來自股東或股東會的授權(quán)，其歸根結(jié)底是股東權(quán)利的體現(xiàn)。如果損害了監(jiān)督權(quán)，則必然損害股東權(quán)利并進而構(gòu)成對公司權(quán)利的侵害。

第三種情形是存在第三方侵害公司權(quán)利而公司治理機關(guān)怠于維護公司利益的，則股東有權(quán)提起派生訴訟。

公司法規(guī)定，他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，符合法定程序條件的股東可以依照有關(guān)規(guī)定向人民法院提起訴訟。

第四種情形是公司監(jiān)事本身有公司法第一百五十條規(guī)定的損害公司利益情形的,符合法定條件的股東可以書面請求董事會或者不設(shè)董事會的有限責任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟；或者在前述公司治理機關(guān)拒絕行使訴權(quán)的情形下由其自行提起派生訴訟。

（二）提起派生訴訟的股東應(yīng)當具備的法定條件及程序性規(guī)則。

第一，股東應(yīng)當具備的法定條件。有限責任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東,可以書面請求監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟;

第二，股東提起派生訴訟的前置條件。監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事；或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者是自收到請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟的，則股東有權(quán)提起派生訴訟。

第三種情形是情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的,前款規(guī)定的股東有權(quán)提起派生訴訟。

（三）股東派生訴訟的法定特性。

1.根據(jù)公司股東派生訴訟制度的內(nèi)在結(jié)構(gòu)，凡是提起股東派生訴訟的，該類訴訟的原告必須是股東以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。其目的必須是為了公司的利益，訴訟利益最終歸結(jié)于公司享有，但訴訟風險則由涉訴股東承擔。

2.在股東派生訴訟中，不針對涉訴股東而設(shè)定擔保義務(wù)，這是因為派生訴訟具有公司內(nèi)部治理方面的“公益性”。該類訴訟的特性與股東對公司決議存在異議而提起的公司決議效力確認之訴或撤銷之訴完全不同，因為后者是為了股東“私益”而設(shè)定的救濟制度。

3.股東派生訴訟與合同法代位權(quán)訴訟制度存在法理上的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。

合同法規(guī)定，因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外；代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負擔。這就是代位權(quán)制度的基本內(nèi)容。

根據(jù)合同法規(guī)定，債權(quán)人代位權(quán)之訴是債的保全制度的一種具體形式。在一般情況下，債權(quán)人本可以對自己的債權(quán)自由支配。但是，在債權(quán)人又作為另一債權(quán)人的債務(wù)人時，如果其放棄或怠于行使自己的債權(quán)而影響到對他人債務(wù)的清償能力的，法律為保全他人的債權(quán)，準許債權(quán)人的債權(quán)人代位行使前者的債權(quán)。

股東派生訴訟中，當公司利益受到侵害時，公司自身以及公司的治理機構(gòu)、公司高管層均有權(quán)利或義務(wù)決定有關(guān)訴訟事項；同時，公司股東的質(zhì)詢權(quán)、監(jiān)督機構(gòu)的監(jiān)督權(quán)等受到侵害時，公司治理機關(guān)也有權(quán)利、有義務(wù)作出司法救濟的決策。但是，誠如合同法代位權(quán)制度的涉訴背景一樣，當公司的治理機關(guān)及相關(guān)責任人像代位權(quán)訴訟中的債務(wù)人那樣“怠于”履行職責的，則賦予股東“代位”訴權(quán)是完全必要的。

應(yīng)當注意的是，公司法第一百五十二條關(guān)于“董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟”的制度是股東“自益性”訴訟，而不屬于股東派生訴訟的范疇。因為股東自身權(quán)利受到侵害并尋求司法救濟的訴訟事項與為了維護公司利益所提起的派生訴訟之法律基礎(chǔ)完全不同。

公司擔保訴訟法律問題

（一）普通公司擔保制度。

新舊公司法相比較而言，有一個重大的立法價值觀方面的修正。舊公司法采取了嚴格限制甚至排斥公司對外擔保的立法態(tài)度，而新公司法完全放開了對公司擔保的禁限性規(guī)定，認為公司是否為他人提供擔保屬于公司自治范圍內(nèi)的事項。

因此，新公司法是從公司治理的角度來規(guī)范公司擔保的。這一制度集中地體現(xiàn)在公司法第十六條中，即公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。

不僅如此，公司法還“解禁”了公司為其股東或者實際控制人提供擔保的規(guī)定，但設(shè)定的限制性條件有三項：一是必須經(jīng)股東會或者股東大會決議；二是前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決；三是該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。

也就是說，公司法本身不禁止任何類型的公司擔保，但在涉及不同主體身份時對公司擔保決策機制的要求是不同的。

（二）公司管理層違反公司治理制度而越權(quán)提供擔保的法律效力問題。

筆者認為，此類情形應(yīng)當適用“內(nèi)外有別”的原則來進行效力確認。如果公司為內(nèi)部股東提供擔保的，則應(yīng)當嚴格按照公司法及章程的規(guī)定履行內(nèi)部決策程序，否則該類越權(quán)擔保應(yīng)當歸于無效或可撤銷。

反之，公司管理層越權(quán)為外部第三方債權(quán)人提供擔保的，則不得否認該擔保效力，但有證據(jù)證明該債權(quán)人與公司管理層之間存在惡意串通等非法行為的除外。至于在公司內(nèi)部則可以追究管理層的違規(guī)行為所應(yīng)當承擔的民事或其他法律責任。

應(yīng)當注意的是，擔保法《解釋》第四條關(guān)于“董事、經(jīng)理違反《公司法》（舊法）第六十條的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔保的，擔保合同無效。除債權(quán)人知道或者應(yīng)當知道的外，債務(wù)人、擔保人應(yīng)當對債權(quán)人的損失承擔連帶賠償責任”的規(guī)定已經(jīng)被新公司法所實質(zhì)性地廢除，在司法實踐中不應(yīng)當再具有適用效力。

參照最高法院合同法“解釋二”的規(guī)定，確認合同無效的依據(jù)是違反效力性、強制性規(guī)定。由于舊公司法第六十條及新公司法第十六條均不屬于“效力性強制性規(guī)定”，故其對擔保合同的效力不發(fā)生直接約束力。

（二）經(jīng)營性擔保與裁判規(guī)則

1.經(jīng)營性擔保的決策程序。

經(jīng)營性擔保是指專門以提供對外擔保服務(wù)等“有償擔保”為經(jīng)營內(nèi)容的擔保公司所實施的擔保行為。

與普通公司擔保的決策機制不同，即普通公司擔保需要董事會、股東會或股東大會就單項擔保作出決議；但作為經(jīng)營性擔保公司是否需對每一項擔保業(yè)務(wù)逐筆作出董事會或股東會決議，此舉歸根結(jié)底是一個公司自治的問題。如果公司章程或股東會決議本身概括性地授權(quán)經(jīng)營層具有直接作出擔保決策的權(quán)利時，則無需對每筆擔保行為逐項進行決議。

根據(jù)有關(guān)金融監(jiān)管制度規(guī)定，融資性擔保公司不得為其母公司或子公司提供融資性擔保。很顯然，該禁止性條款與公司法的公司擔保制度直接沖突。根據(jù)公司法規(guī)定，公司為股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。顯然，只要有限責任公司的“股東會”或股份有限公司的“股東大會”作出同意該類關(guān)聯(lián)擔保“決議”的，有關(guān)立法文件沒有必要對此作出禁止性或否定性評價。因此，公司法并未限制關(guān)聯(lián)公司的內(nèi)部擔保行為；相反，其屬公司法所支持和保護的一種公司自治行為。融資性擔保公司的母公司就是該融資性擔保公司的股東，或者即便其沒有“股東”身份但依然可以通過相關(guān)協(xié)議安排而成為融資性擔保公司的實際控制人，故監(jiān)管部門與上位法沖突的監(jiān)管規(guī)定在司法實踐中應(yīng)當排除適用。

2.公司管理層違規(guī)擔保的法律效力及其責任問題。

筆者認為，所謂“違規(guī)”擔保意指違反公司內(nèi)部規(guī)定主要是公司“章程”等涉及公司自治規(guī)范的擔保行為。對于第三方債權(quán)人而言，其完全可根據(jù)合同法表見代理制度進行維權(quán)。這就意味著，公司管理層越權(quán)擔保行為之效力是不會被輕易否決的。同時，合同法的表見代表制度規(guī)定，法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。因此，表見代表的效力更難以被否認。

具體到經(jīng)營性擔保公司而言，其自身的性質(zhì)表明對外擔保是其主要的經(jīng)營性業(yè)務(wù)，是有償民事法律行為，此點完全不同于普通公司擔保的無償性。因此，無論擔保公司的內(nèi)部決策程序是否正當，債權(quán)人完全有理由對其管理層和法定代表人的“代理”與“代表”效力給予高度信任。顯然，擔保公司不得以其管理層超越經(jīng)營范圍或違反公司決策程序而否認其擔保責任。

司法實踐中，公司對管理層越權(quán)擔保行為往往以“效力待定”這一合同法制度進行抗辯，筆者認為此種觀點不能成立。

因為以“效力待定”制度進行免責的基本法理邏輯是，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任。解析這一制度的本質(zhì)特性可以得出結(jié)論：其中隱含的真正權(quán)利人是“被代理人”，即在特定條件下賦予合同的“義務(wù)方”以“拒絕追認”的權(quán)利來否定自己的義務(wù)。雖然，合同法同時規(guī)定權(quán)利人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認。但是，這種催告權(quán)沒有什么實際價值。因為被代理人未作表示的，視為拒絕追認。

也就是說，如果將越權(quán)擔保合同的效力狀態(tài)視為“效力待定”的合同，則實質(zhì)性地掌控該合同是否具有約束力的主體將是“擔保公司”這一義務(wù)方。擔保公司完全可以通過明示的或“默示”的拒絕追認來對抗債權(quán)人。這種對抗必將與其經(jīng)營性擔保合同的有償性、對價性及其固有的商業(yè)存在價值發(fā)生沖突，等于賦予了擔保公司以規(guī)避其法定責任的制度性依據(jù)。

因此，在成立“表見代表”和“表見代理”情形下的合同效力本身就是法定有效的。此時，根本不存在擔保人可憑借“效力待定”制度中的“追認權(quán)”來對抗擔保合同效力的法律空間。

由于非法金融業(yè)務(wù)活動十分猖獗，嚴重干擾了正常的金融經(jīng)濟秩序，故必須予以依法清理。但是，以公司、企業(yè)為主體的某些非法集資事件進入刑事偵辦領(lǐng)域后，由于沒有重視公司清算機制在非法金融債務(wù)處置中的作用，導致以行政權(quán)為主導的部分金融“打非”活動存在與公司法制度直接抵觸的情形。

非法金融事件與公司清算機制

1.公司、企業(yè)金融債務(wù)事件中應(yīng)正確適用行政與司法處置之程序機制。

國務(wù)院曾出臺《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》，主要任務(wù)是取締非法金融組織，打擊和清理非法金融業(yè)務(wù)活動。該《辦法》授權(quán)地方人民政府負責組織、協(xié)調(diào)、監(jiān)督與取締上述違法金融組織和行為的有關(guān)工作。

筆者認為，國務(wù)院《辦法》雖然賦予了地方政府在取締違法金融組織和違法金融活動中的行政主管權(quán)，但不等于政府獲得了替代債權(quán)人行使債權(quán)處置的權(quán)利，更不等于政府可以獲得對企業(yè)債權(quán)、債務(wù)清理的準司法裁判權(quán)；也不意味著司法主管權(quán)應(yīng)當主動回避行政權(quán)而對此類金融債務(wù)事件的受理予以排除，而是應(yīng)當按照十八屆“四中”全會精神，盡快設(shè)立“有案必立”的受理機制。

實務(wù)中，已經(jīng)明顯地反映出行政處置機制的缺陷：沒有嚴謹?shù)膫鶛?quán)、債務(wù)清算程序機制，易于忽視對債權(quán)人的合理、合法的保護。而且，有關(guān)企業(yè)債務(wù)危機事件中往往涉及巨額企業(yè)負債，其債權(quán)人眾多，呈現(xiàn)出明顯的“資不抵債”之法律狀態(tài)，這本是破產(chǎn)法所應(yīng)當調(diào)整和規(guī)范的事項。其合法的工作組織應(yīng)是經(jīng)司法程序產(chǎn)生的“破產(chǎn)管理人”而不是以行政職權(quán)產(chǎn)生的政府工作組或“打非辦”之類的臨時機構(gòu)。

更為嚴重的是，行政處置程序中往往不顧及企業(yè)的債權(quán)資產(chǎn)，僅以現(xiàn)有資產(chǎn)為限對債權(quán)人進行清償。此舉明顯地誘導債務(wù)人或負債企業(yè)的實際控制人設(shè)法“逃債”，不但在案發(fā)前大量轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，而且隱匿企業(yè)債權(quán)，逃避可供清償資產(chǎn)的范疇。

合法的處置方式是，當政府對非法金融組織處置完畢后，應(yīng)當將涉及債權(quán)、債務(wù)的清理工作移交司法機關(guān)處置，而不是政府有權(quán)直接開展企業(yè)債務(wù)的清算工作。當然，引發(fā)債權(quán)人異議的主要原因除了“清償率”過低之外，警方的刑事偵辦權(quán)在清算領(lǐng)域的不當擴張是另一重大因素，因為此舉顯然難以避免債權(quán)人對能否得到公平清償?shù)膿鷳n。

2.行政處置中存在無合法根據(jù)地“否決”企業(yè)既有清償行為效力的現(xiàn)象。

實務(wù)中，“利息抵本、只還本金”的處置方式是“打非辦”對企業(yè)開展清算的一個重要處置原則，其法律效力存在嚴重瑕疵。

上述處置原則表明，如果發(fā)生企業(yè)債務(wù)危機，債權(quán)人不但無法按照此前的合同法律關(guān)系享有相應(yīng)的利息收益權(quán)，反而對已經(jīng)獲取的利息也可能被確認為無效并被抵償本金，從而等于免除了負債企業(yè)的利息責任，等于債權(quán)人為債務(wù)人無償提供了資金，顯然不公。而且，即便按照無效合同的處理原則，資金占用方亦必須承擔資金占用成本---“利息”的清償責任。

3.應(yīng)當尊重和執(zhí)行公司法所設(shè)定的有關(guān)企業(yè)債務(wù)清算的正當程序機制。

筆者認為，無論是行政處置或是司法清算機制，其根本的執(zhí)法與司法價值觀應(yīng)當是為最大限度地保護債權(quán)人的合法權(quán)益。相對于行政處置方式，采取司法清算機制或破產(chǎn)與重整程序?qū)ΡＷo債權(quán)人而言更為有利。因為如果單純涉及違法金融組織及違法金融行為取締工作的，應(yīng)當由地方政府負責；但涉及公司企業(yè)解散和清算的，應(yīng)當按照公司法由股東及債權(quán)人自行清算；或者由債權(quán)人申請司法清算；或者由負債企業(yè)、債權(quán)人申請進入破產(chǎn)程序，并按照是否具有破產(chǎn)與重整的條件進行處置。

因此，地方政府應(yīng)當切實履行行政法治責任，不應(yīng)越權(quán)主管前述三種類型的企業(yè)債務(wù)清算程序，而應(yīng)當在先行處置有關(guān)事件后將非法金融事件中的債權(quán)、債務(wù)處置權(quán)移交人民法院主管。

前文論及，對非法金融事件進行處置時，必須分別適用“行政取締”與“司法清算”兩種不同類型的工作機制，才能最大限度地在程序合法的體系下對債權(quán)人給予相對充分的保護。下文以公司、企業(yè)涉及非法金融債務(wù)事件時適用公司清算制度為例，對公司清算的正當程序機制進行解析。

1.應(yīng)明確一項法律適用規(guī)則，即當非法金融事件中的債務(wù)人為公司制企業(yè)時，其可以直接適用公司法清算制度；當負債企業(yè)為非公司制企業(yè)時，則其可以參照公司法清算制度，或者直接適用破產(chǎn)法制度來進行破產(chǎn)清算與企業(yè)重整工作。

2.債權(quán)人會議在非法金融事件的司法清算程序中應(yīng)當具有決策權(quán)主體地位。

筆者認為，司法清算中必須平等保護所有債權(quán)人的法律地位，必須以保護債權(quán)人的合法權(quán)益為首要價值觀；債務(wù)處置方案必須合法且應(yīng)當獲得債權(quán)人會議的認可。司法清算機制的重要特點是，債權(quán)人會議的決議對于全體債權(quán)人均有約束力，這樣就可以通過司法裁定的既定力來維護地方非法金融事件中的社會穩(wěn)定。

但行政處置中，債權(quán)人的各類程序性或?qū)嶓w性權(quán)利往往被有意剝奪或是被忽視，從而在行政處置中再次制造出新的“不穩(wěn)定”因素。這是由于行政處置中處于主導地位的是政府及其工作組；而司法處置中的權(quán)利主體則是由債權(quán)人組成的債權(quán)人會議或債權(quán)人委員會。債權(quán)人會議不但可以在程序性權(quán)利中行使對企業(yè)債權(quán)的核查權(quán)、對管理人的監(jiān)督權(quán)以及決定負債企業(yè)的營業(yè)權(quán)，而且在實體權(quán)利中有權(quán)決定債務(wù)重整計劃或和解協(xié)議，可以決定破產(chǎn)財產(chǎn)的管理、變價方案，最主要的是可以決定破產(chǎn)財產(chǎn)的分配方案。

司法清算程序可以最大限度地使得負債企業(yè)資產(chǎn)價值最大化。在企業(yè)解散清算制度和破產(chǎn)制度中，法律賦予了清算組和破產(chǎn)管理人十分廣泛的“追收權(quán)”，不僅可以追收負債企業(yè)既有的資產(chǎn)類債權(quán)，而且可以追收企業(yè)股東的未出資資本金，且不受出資期限和訴訟時效的限制。同時，對債務(wù)人在中華人民共和國領(lǐng)域外的財產(chǎn)亦可發(fā)生追收效力；破產(chǎn)企業(yè)的債務(wù)人或者財產(chǎn)持有人故意違反規(guī)定向破產(chǎn)企業(yè)清償債務(wù)或者交付財產(chǎn)，使債權(quán)人受到損失的，不免除其向破產(chǎn)管理人的債務(wù)清償或者財產(chǎn)交付義務(wù)。

在司法權(quán)的主導下，資產(chǎn)處置工作必須及時、公開、真實地進行有關(guān)信息披露；應(yīng)當納入清算的資產(chǎn)包括動產(chǎn)、不動產(chǎn)、債權(quán)、股權(quán)、礦業(yè)物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)以及其他財產(chǎn)權(quán)等所有資產(chǎn)，以及公安機關(guān)在刑事偵查中追贓到位的資產(chǎn)和其他屬于負債企業(yè)的資產(chǎn)。

3.司法清算機制可以從程序上保障債務(wù)重整與和解的救濟權(quán)。

債務(wù)重整與和解的最大優(yōu)勢是，可以避免負債企業(yè)與債權(quán)人“同歸于盡”，反而可以為企業(yè)再次重生發(fā)揮“放水養(yǎng)魚”的功效，從而最大限度地擴大債權(quán)人獲償?shù)膸茁逝c效益。如主要債權(quán)人與負債企業(yè)達成“債轉(zhuǎn)股”協(xié)議的，則等于既保護了債權(quán)人的投資權(quán)，又避免了負債企業(yè)“死亡”的法律風險。

司法清算的另一優(yōu)勢是，可以合理區(qū)分不同債務(wù)環(huán)節(jié)，尊重不同債務(wù)法律關(guān)系的獨立性。諸多民間資本債務(wù)危機事件中，往往存在多重且連環(huán)的債務(wù)合同法律關(guān)系。與負債企業(yè)直接發(fā)生融資關(guān)系的只是一線債權(quán)人。此時，司法處置程序中只能處置一線債權(quán)人與負債企業(yè)之間的債務(wù)關(guān)系，而不能籠統(tǒng)地將二三線債權(quán)人納入處置范疇，更不能隨意切斷對“三角債”或連環(huán)性債務(wù)的合法債務(wù)鏈條。因為，一線債權(quán)人與其身后的二三線權(quán)人之間的合同法律關(guān)系是具有獨立效力的。

最后，司法清算機制可以撤銷個別違法清償行為，公平保護全體債權(quán)人。即法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人對個別債權(quán)人于破產(chǎn)前一定時期及破產(chǎn)程序啟動后的債務(wù)清償行為無效。其管理人有權(quán)申請法院撤銷并行使追收權(quán)，從而保障各債權(quán)人的公平受償權(quán)。

自2014年3月1日起，在新公司法背景下能否追究公司原始股東有關(guān)資本抽逃、虛報資本和虛假出資的刑事法律責任，是公司投資人及債權(quán)人所關(guān)注的一項重大問題。

對公司股東之資本性犯罪制度的重大立法修正

公司法第四次修訂前，無論是針對公司原始股東或其實際控制人，均可追究其上述各類刑事法律責任。但是，在公司法最新修正案生效的立法背景下，股東未履行出資義務(wù)或履行出資義務(wù)后又撤走出資的，是否可以再追究其刑事責任？

答案是部分否定、部分肯定！

即此類行為發(fā)生在實繳資本制公司的，則應(yīng)繼續(xù)追究行為人之刑事責任；如發(fā)生在認繳資本制公司，則不再構(gòu)成犯罪。

在公司法未修訂前，刑法上原有的虛報注冊資本罪、虛假出資罪與抽逃出資罪等三項資本性犯罪是打擊股東犯罪、保護公司法人財產(chǎn)權(quán)的重要法律制度。該三項罪主要針對的行為是，“虛報注冊資本罪”主要打擊申請公司登記時，使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記的行為；“虛假出資罪”和“抽逃出資罪”主要懲治的是公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實物或者未轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)，虛假出資；或者在公司成立后又抽逃其出資，數(shù)額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的行為。該三項資本性犯罪構(gòu)成中均同時規(guī)定了“單位犯罪”形態(tài)，其存續(xù)的法律價值事實上包括對債權(quán)人的間接保護。

2013年12月28日，第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第六次會議審議通過了關(guān)于修改《公司法》的決定。其對公司資本制度的修改中影響刑事犯罪構(gòu)成的主要內(nèi)容是，將注冊資本登記制改為“認繳”登記制為主；即除法律、行政法規(guī)以及國務(wù)院決定對公司注冊資本實繳另有規(guī)定的外，取消了關(guān)于公司股東（發(fā)起人）應(yīng)當自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足出資，投資公司可以在五年內(nèi)繳足出資的規(guī)定；取消了一人有限責任公司股東應(yīng)當一次足額繳納出資的規(guī)定。公司股東（發(fā)起人）自主約定認繳出資額、出資方式、出資期限等，并記載于公司章程。

應(yīng)該說，如果單純地以上述修正案還不足以得出可以放棄追究違規(guī)資本行為刑事法律責任的結(jié)論。但是，全國人大常委會于2014年4月24日進一步明確作出《關(guān)于<中華人民共和國刑法>第一百五十八條、第一百五十九條的解釋》，其內(nèi)容為：“全國人民代表大會常務(wù)委員會討論了公司法修改后刑法第一百五十八條、第一百五十九條對實行注冊資本實繳登記制、認繳登記制的公司的適用范圍問題，解釋如下：刑法第一百五十八條、第一百五十九條的規(guī)定，只適用于依法實行注冊資本實繳登記制的公司”。

這一立法解釋意味著，只要某公司不是實行資本實繳登記制，則其股東即便存在虛假出資、抽逃出資及虛報注冊資本三項違法行為，也不再構(gòu)成資本性犯罪。

據(jù)不完全統(tǒng)計，目前我國實行實繳登記資本制的公司類型有銀行業(yè)金融類公司；非銀行性金融企業(yè)及單項法律規(guī)定實行實繳資本制或最低資本制的公司。諸如，各類銀行；財務(wù)公司、擔保公司、小額信貸公司、證券公司、期貨公司、基金管理公司、保險公司、保險專業(yè)代理機構(gòu)及拍賣法中規(guī)定設(shè)有最低注冊資本制度的拍賣公司等約28類行業(yè)企業(yè)。

司法實務(wù)中必然會牽涉的一個問題是：公司法最新修改決定是2014年3月1日施行的；全國人大常委會的立法解釋是2014年4月24日發(fā)布的，那么在公司法修改及立法解釋發(fā)布前行為人所實施的前三項資本違法行為是否應(yīng)當被繼續(xù)追究刑事責任？

答案是否定的！因為刑法“總則”有關(guān)于“從舊兼從輕”的刑法適用原則，故實際上已經(jīng)無法追究原始股東及其實際控制人之抽逃出資等刑事責任了，但其民事責任及行政責任并不能得到免除。

公司資本制度改革對公司法人財產(chǎn)權(quán)及債權(quán)人保障機制的影響

2014年2月7日，國務(wù)院發(fā)布了國發(fā)〔2014〕7號文《關(guān)于印發(fā)注冊資本登記制度改革方案的通知》，這是公司法被全國人大常委會修改后在國務(wù)院層面得以執(zhí)行的體現(xiàn)。

《方案》除了將注冊資本登記制改為以“認繳”登記制為主，以“實繳”登記制為輔的新型公司資本制度外，還放寬了注冊資本登記條件，取消了有限責任公司最低注冊資本3萬元、一人有限責任公司最低注冊資本10萬元、股份有限公司最低注冊資本500萬元的限制；不再限制公司設(shè)立時股東（發(fā)起人）的首次出資比例；不再限制股東（發(fā)起人）的貨幣出資比例；簡化了登記事項和登記文件；有限責任公司股東認繳出資額、公司實收資本不再作為公司登記事項；不再需要提交驗資報告。

上述資本制度改革意味著公司在“零資本”情形下也可以設(shè)立，這對傳統(tǒng)公司法意義上的“公司法人財產(chǎn)權(quán)”制度構(gòu)成嚴重沖擊。可以預測，在未來司法實踐中，由于投資人認繳資本的“繳付期”完全由公司投資人自行決定，故必然會引發(fā)公司在沒有實收資本情形下如何向公司債權(quán)人承擔清償責任的沖突問題。顯然，當股東“認諾”的資本繳付期尚未屆期時，其至少在公司法層面中不存在資本繳付的違法性。那么，一個沒有實收資本或?qū)嵤召Y本不足的公司，如何能保障債權(quán)人的合法利益？

筆者認為，公司法面臨著再次被修訂的法律空間，最為關(guān)鍵的是必須限定股東認繳資本的繳付期。有關(guān)司法解釋在公司法修訂前應(yīng)當對如下司法實務(wù)問題給以關(guān)注：一是在股東“認諾”的繳付期未到來前但遇有公司債務(wù)不能清償時，則公司的股東應(yīng)當按照其認繳的股權(quán)比例承擔連帶清償責任；二是設(shè)定有條件的資本提前實繳制度，即當發(fā)生公司債務(wù)不能獲得有效清償?shù)那樾蜗拢蓶|對公司資本的認繳期自動縮限或自動屆期；三是債權(quán)人可以啟動破產(chǎn)清算程序機制，則投資人的資本交付義務(wù)視為已經(jīng)屆期。

必須應(yīng)當注意的是，應(yīng)當明確排除執(zhí)行部門利用執(zhí)行裁定權(quán)而直接追加股東為被執(zhí)行義務(wù)主體的做法。因為股東的出資義務(wù)是否應(yīng)當提前履行必須根據(jù)實體審查結(jié)論作出，這是專屬于司法審判權(quán)的處置范疇，而執(zhí)行權(quán)代行司法審判權(quán)是沒有充分的程序法根據(jù)的。

上述關(guān)于進一步從立法及司法解釋方面完善公司法人財產(chǎn)權(quán)制度的合理根據(jù)在于，一方面必須在立法價值觀方面貫徹優(yōu)先保護債權(quán)人利益的原則，否則本次公司法的修改無疑會將公司治理推向“皮包公司”合法化的惡法境地；另一方面是，國務(wù)院《方案》的核心制度本身表明，在放松市場主體準入管制的背景下，并沒有免除投資人的最終資本實繳責任。仍然強調(diào)公司股東及發(fā)起人應(yīng)當以其認繳、認購的出資額為限對公司承擔責任；公司股東（發(fā)起人）對繳納出資情況的真實性、合法性負責。

新的公司法制度要求全體投資人必須高度重視公司自身的治理機制，完善內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，強化主體責任。公司股東、發(fā)起人應(yīng)正確認識注冊資本認繳的責任，理性作出認繳承諾，嚴格按照章程、協(xié)議約定的時間、數(shù)額等履行實際出資責任。

關(guān)于公司年度檢驗制度的修改對于公司投資人而言也是一柄“雙刃劍”。如果公司經(jīng)營狀況不佳但公司又公示了具有虛假性的《年度報告》，則構(gòu)成對潛在的可能與公司發(fā)生交易行為的不特定第三人的欺詐。此后，一旦發(fā)生民商事糾紛，則公示的《年度報告》可以構(gòu)成確認公司責任的法定依據(jù)；如果業(yè)績不佳，則公司《年度報告》公示后可能導致其喪失大量的交易機會。

因此，未來的公司、企業(yè)之投資人和管理層應(yīng)當將重點治理方向放在對公司優(yōu)秀業(yè)績的追求方面，同時必須堅守如實報告的底線。否則，一旦發(fā)現(xiàn)虛假年報的，有關(guān)責任人及公司本身將面臨著嚴重的法律責任。

2014年10月1日起施行的第654號國務(wù)院令《企業(yè)信息公示暫行條例》中，設(shè)置了企業(yè)不履行誠實公示義務(wù)的法律責任制度。

公司信息公示之法律責任機制

企業(yè)信息公示義務(wù)主要體現(xiàn)在年報中，其最為關(guān)鍵的三項信息是出資與股權(quán)設(shè)定狀態(tài)；股權(quán)流轉(zhuǎn)信息及該《條例》第九條第（七）項關(guān)于“企業(yè)從業(yè)人數(shù)、資產(chǎn)總額、負債總額、對外提供保證擔保、所有者權(quán)益合計、營業(yè)總收入、主營業(yè)務(wù)收入、利潤總額、凈利潤、納稅總額信息”等核心財務(wù)信息資料。由于本條前六項規(guī)定的信息是必須向社會公示的，而只有第七項信息由企業(yè)選擇性公示的內(nèi)容。而且，公民、法人或者其他組織申請查詢企業(yè)選擇未公示信息的前提條件居然是“經(jīng)企業(yè)同意”。顯然，本條制度設(shè)計在實務(wù)中會誘發(fā)企業(yè)欺詐性道德危機。

為了預防和懲戒企業(yè)公示虛假或欺詐信息，現(xiàn)有制度性規(guī)定包括：縣級以上地方人民政府及其有關(guān)部門應(yīng)當建立健全信用約束機制，在政府采購、工程招投標、國有土地出讓、授予榮譽稱號等工作中，將企業(yè)信息作為重要考量因素，對被列入經(jīng)營異常名錄或者嚴重違法企業(yè)名單的企業(yè)依法予以限制或者禁入。

筆者認為，對企業(yè)虛假與欺詐信息進行懲戒的另一途徑是司法裁判規(guī)則所體現(xiàn)出來的價值觀。必須要讓虛假信息之公司投資人最終承擔有關(guān)法律責任，否則在現(xiàn)有公司資本制度下，存在公司法人財產(chǎn)權(quán)被架空且債權(quán)人權(quán)益無法得到保障的重大法律疏漏。這就意味著，與公司發(fā)生經(jīng)濟往來的市場主體，必須在交易前作相應(yīng)的盡職調(diào)查。否則，該市場主體在明知交易相對方公司沒有實收資本，卻依然選擇與其交易，此舉等同于自甘風險，極有可能遭到債務(wù)人公司及其股東的抗辯。

對于可能產(chǎn)生的虛假年報問題，資本制度改革方案設(shè)定了企業(yè)對年度報告之真實性、合法性負責的責任機制；同時，工商行政管理機關(guān)可以對企業(yè)年報公示內(nèi)容進行抽查。責任倒查機制包括，經(jīng)檢查發(fā)現(xiàn)企業(yè)年度報告隱瞞真實情況、弄虛作假的，工商行政管理機關(guān)依法予以處罰，并將企業(yè)法定代表人、負責人等信息通報公安、財政、海關(guān)、稅務(wù)等有關(guān)部門。對企業(yè)法人本身也有責任追究機制，即對未按規(guī)定期限公示年度報告的企業(yè)，工商行政管理機關(guān)在市場主體信用信息公示系統(tǒng)上將其載入經(jīng)營異常名錄，提醒其履行年度報告公示義務(wù)。

可以肯定地說，企業(yè)信息異常名錄機制對該企業(yè)開展后續(xù)經(jīng)營活動必然會產(chǎn)生重大消極影響。如果交易相對方在此種情形下仍然選擇與異常名錄企業(yè)交易的，則司法權(quán)在確認有關(guān)責任分配時應(yīng)當考慮異常名錄企業(yè)交易相對方的“非盡職審查”之責任。如此，則可以通過影響異常名錄企業(yè)之交易機會的機制倒逼企業(yè)必須守法經(jīng)營，避免自身被登入異常名錄范疇。這也正是本次公司資本制度改革的一個價值追求。

筆者認為，公司治理必須以公司決議為決策主導機制，并通過公司決議來變更工商公示登記信息，而不是相反以工商登記信息來制約公司決議機制。因此，股東與公司、股東與股東之間因工商登記爭議引發(fā)民事糾紛時，當事人應(yīng)當依法向人民法院提起民事訴訟尋求司法救濟。當事人或者利害關(guān)系人依照人民法院生效裁判文書或者協(xié)助執(zhí)行通知書要求辦理工商登記的，工商行政管理機關(guān)應(yīng)當依法辦理。很顯然，本次資本制度改革導致工商部門在行政許可制權(quán)方面大幅度地進行了職能限縮。

總體而言，國務(wù)院《方案》的整體價值觀改變了原有公司登記制度體系下工商機關(guān)將其對企業(yè)有關(guān)事項的登記權(quán)視同行政許可權(quán)的認知；要求工商機關(guān)尊重市場主體民事權(quán)利，對工商登記環(huán)節(jié)中的申請材料實行形式審查，并明確地追求將政府對市場主體和市場活動監(jiān)督管理的行政職責與企業(yè)自身的民商事爭議機制區(qū)分開來的新型法治政府價值觀。

作者：師安寧

來源：大成律師事務(wù)所

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