編輯本段形成權介紹

　　雖然債權人可以依據請求權，要求債務人提供某項給付。但是如果債務人不履行給付，債權人通常就必須通過國家機關的強制執(zhí)行才能實現其權利。與請求權相反，在特定情形 下，法律允許權利主體對某項法律關系采取單方面的行動。在義務人不履行某項請求權的情況下，必須以強制力來迫使其履行。而在這里則是另外一種情況。權利主體采取行動不需要另外一個人的參與。這種權利便是形成權。 　　形成權適用除斥期間的規(guī)定，不適用訴訟時效的規(guī)定。

編輯本段形成權的特點

　　形成權具有下述特點 ： 　?、?形成權的行使表現為單方行為； 　?、?單方意思表示一經到達對方即為生效（是故，行使形成權的意思表示可以撤回但不得撤銷）； 　　③ 效力的產生不需要另一方作出某種輔助行為或共同的行為，按一方意志即可形成法律關系； 　?、?形成權不能與所依附的原權利分割而單獨轉讓； 　?、?形成權的存在有一定的除斥期間，形成權不得附條件和期限（（合同法》 第95 條）。

編輯本段形成權的歷史起源

　　形成權概念及理論上的初步體系化肇始于德國法學。19世紀末20世紀初的德國法學正處于法學家們進行實體法與訴訟法劃分的努力中,在此過程中,他們發(fā)現一些權利如解除權、終止權、撤銷權等,一些訴訟形式如撤銷婚姻之訴、撤銷收養(yǎng)之訴等無法用既有的權利體系或理論作出合理解釋。擅長抽 象思維的德國學者把如何對這類權利的法律地位及法律效力加以體系化當作法學研究的重要問題予以討論。其中, 著名學者澤克爾(Scekel) 的研究令人矚目。澤克爾( Scekel) 認為,這類權利的共性有二：“一是他們通過私法意義的法律行為上意思表示(有時需要借助于國家行為,有時不需要) 來行使權利;二是這些權利的內容不是對其客體現有的直接支配,更多的是一種權利人能夠單方面設定、變更或者消滅法律關系的力量。一句話,即形成一定法律關系。”基于這些認識和后來對齊特爾曼(Zitelmann) 主張的“法律上能為之權”概念的批判,澤克爾(Scekel) 最終于1903 年在其著作《民法上的形成權》一書中創(chuàng)造性地提出了形成權的概念,并系統(tǒng)地論述了形成權的發(fā)生、變更和消滅等問題。形成權的提出,被德國學者漢斯多利斯(Hans Dolls)譽為法學上的發(fā)現 。臺灣學者林誠二教授認為:“形成權理論自澤克爾提出以來,民法體例上常賴形成權之制度性設計,使權利或法律關系得以迅速確定,復雜的法律關系得以單純明了?！?

1、形成權

　　是指權利人僅憑自己的行為（如追認行為、授權行為、撤銷行為、棄權行為）即能引起某種民事權利產生、變更、消滅的那種權利?！?a target="_blank">佟柔主編《民法原理》法律出版社1983年6月第1版 第34-35頁

2、形成權

　　是指當事人一方可以以自己的行為，使法律關系發(fā)生變化的權利，又有人稱之為能為權、變動權等。形成權的主要特征在于：權利人可以以自己的意思表示行使形成權，使法律關系發(fā)生、變更或終止。形成權按其作用有三種：有能使法律關系發(fā)生的形成權，如本人對無權代理人代理行為的承認權；有能使法律關系發(fā)生變更的形成權，如選擇之債的選擇權；有能使法律關系終止的形成權，如撤銷權、抵銷權?！?a target="_blank">王利明、郭明瑞、方流芳《民法新論》（上）中國政法大學出版社1987年版 130-131頁

3、形成權

　　是指權利人以自己單方的行為，使某一法律關系效力發(fā)生變化的權利。包括追認權（如本人對無權代理行為的追認）、選擇權（如選擇某一標的使選擇之債變?yōu)樘囟ㄖ畟臋嗬?、?銷權（撤銷可撤銷民事行為的權利）等?！魅稹睹穹▽W概論》光明日報出版社1988年4月第1版 第31頁

4、形成權

　　是指當事人一方可以以自己的行為使法律關系發(fā)生變化的權利。如追認權、撤銷權、抵銷權等?！∪嶂骶帯吨袊穹ā贩沙霭嫔?990年版 第39頁

5、形成權

　　是依照權利人的單方意思表示就能使權利發(fā)生、變更或者消滅的權利。形成權的特征，在于因單方意思表示，就足以使既存法律關系生效、變更或者終止，從而突破了雙方法律關系，非經協(xié)議或者其他法律上的原因不得變更的市民法古老法原則。——張俊浩主編《民法學原理》中國政法大學出版社1991年版 第85頁

6、形成權

　　是指權利人僅憑自己單方行為就能是民事法律關系發(fā)生、變更或消滅的權利，如在委托代理關系中，只要委托人撤銷委托就可使委托關系消滅?！?a target="_blank">柳經緯主編《中國民法》廈門大學出版社1995年版 第45頁

7、形成權

　　是指根據權利人一方的行為就能夠引起某項民事權利設立、變更、終止的那種民事權利。例如，追認權、拋棄權、撤銷權、免除權、解除權、抵銷權等?！?a target="_blank">馬原主編《中國民法教程》中國政法大學出版社1996年1月第1版 第82頁

8、形成權

　　是權利人依自己的行為，使自己與他人之間的法律關系發(fā)生變動的權利。如撤銷權、解除權、追認權等。形成權之主要功能，在于權利人得依其單方之意思表示，使已成立之法律關系之效力發(fā)生、變更或消滅。但須注意，形成權與請求權亦有密切關系，即形成權之行使常是主張債權（或物權）請求權之前提條件。形成權賦予一方當事人得依其單方意思干預他人之法律關系，如何保護相對人亦很重要，故關于各個法定形成權法律設有不同的構成要件，并在若干特殊情形，使權利人負損害賠償責人，且形成權之行使，原則上不得附條件與期限，以避免置相對人于不確定之法律狀態(tài)。——梁慧星《民法總論》法律出版社1996年8月第1版 第66頁

9、形成權

　　因一方之行為是某種權利發(fā)生變更或消滅之權利也。形成權名稱，始于Seckel，已漸為一般學者所承認。但有稱為能為權（Recht der rechtlichen Konnens）者，亦有稱為變更權（Recht auf Rechtaenderung）者，本書則從通說，用形成權之名稱。形成權有在發(fā)生權利者，例如對于無權代理之承認是。有在變更權利者，例如選擇選擇之債之選擇權是。有在消滅權利者，例如撤銷權、抵銷權、解除權及繼承拋棄權是?！?a target="_blank">胡長清《中國民法總論》中國政法大學出版社1997年版 第40頁

10、形成權

　　是指依照權利人單方意思表示就能使權利發(fā)生、變更和消滅的權利，如追認權、解除權、撤銷權、抵銷權等?！R俊駒、余延滿《民法原論》（上）法律出版社1998年版 第83頁

11、形成權

　　權利人得利用其法律所賦予之權力，以單獨行為，使權利發(fā)生變動（即權利之發(fā)生、變更及消滅）。如承認權、選擇權、撤銷權、終止權及解除權等均屬之?？夹纬蓹嗯c支配權之區(qū)別，既在形成權人之意思表示，無須他人之協(xié)助，依法可發(fā)生一定之效力，而支配權之行使，無須有賴他人之行為，始克奏效也。——梅衷協(xié)《民法要義》中國政法大學出版社1998年版 第36頁

12、形成權

　　依權利者一方之意思表示，使得權利發(fā)生、變更、消滅或生其他法律上效果之權利也。非如支配權，權利人只得為特定之行為，乃依特定之行為，更使其發(fā)生法律上特定之效果，屬于前述能權，乃自其作用之方面觀之，而命名如此耳。法律有時使權利人依訴之形式始行使形成權，以判決形成法律關系，謂之形成判決，其訴謂之形成之訴。債權人撤銷權、婚生子否認權、離婚權、終止收養(yǎng)關系權等均屬之?！?a target="_blank">史尚寬《民法總論》中國政法大學出版社2000年版 第25-26頁

13、形成權

　　是指當事人一方可以以自己的行為使法律關系發(fā)生變動的權利，如追認權、撤銷權、抵銷權等——王利明主編《民法》中國人民大學出版社2000年版 第46頁

14、形成權

　　得依權利人一方的意思表示而使法律關系發(fā)生、內容變更或消滅而稱為形成權。······形成權系賦予權利人得依其意思而形成一定法律效果的法律之力，相對人并不負有相對應的義務，只是受到拘束，須容忍此項形成及其法律效果。——王澤鑒《民法總則》（增訂版）2000年作者自版 第105頁

15、權利人

　　依自己的行為，使自己或與他人共同的法律關系發(fā)生變動（包括發(fā)生、變更或消滅）的權利，稱形成權?！?a target="_blank">龍衛(wèi)球《民法總論》中國法制出版社2001年版 第143頁

編輯本段形成權的種類

主要有

　　1解除權、 　　2變更權、 　　3追認權、 　　4撤銷權（合同撤銷權、要約撤銷權）、 　　5贈與（任意撤銷、法定撤銷）撤銷權、 　　6選擇權、 　　7抵銷權、 　　8繼承權的放棄、 　　9介入權

形成權的分類

　　要從兩個角度進行，從是否需要經過法律程序確認的角度分為單純形成權和形成訴權。從法定和意定的角度分為法定形成權和形成訴權。 　　單純形成權是指行使認將意思表示通知相對人即可產生法律關系變動效力的形成權。 　　形成訴權是指法律關系的變動須經法院或者仲裁機構根據相應的法律程序進行判決、認可。法律將利害關系重大者定為形成訴權。 　　法定形成權是指依法律規(guī)定而直接產生的形成權，只要法律事實就成的情況下即可行使。 　　意定形成權是指雙方當事人的意思表示達成一致，成就約定內容時即可行使的形成權。意定形成權除合意創(chuàng)設的形式外還包括一方單方創(chuàng)設的例如承諾權。 　　形成權可以以默示的方式行使。

編輯本段效力及限制

（一）形成權行使的一般規(guī)則

　　形成權之行使是一種單方法律行為，故法律行為關于單方行為的一般規(guī)則，自應適用。因此，一般來說，只須權利人以單方意思表示向相對人為之，于相對人了解或到達相對人即發(fā)生形成權之效力，而部分形成權效力的確定須結合一定國家行為（如形成判決）.當然，有些形成權無須相對人收到，如先占權等，不過對于先占能否構成權利甚至形成權，學界尚有爭議。惟應注意的是，權利人須是具有完全行為能力之人，法院不能代替或補充權利人行使時意志的缺乏，如在抵銷權情形，法院不能依職權使當事人間債權債務關系發(fā)生抵銷。

（二）形成權的效力

　　形成權經合法行使，其效力使法律關系發(fā)生變動，自是無疑，惟應引起注意的是消極形成權的效力，其除了消滅法律關系外，還有可能產生其他效力，如在非繼續(xù)性合同解除的情況下，使已經成立的合同關系終止，但亦產生另一種法律關系。《合同法》第九十七條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀，采取補救措施，并有權要求賠償損失。”可見，此時當事人間產生了一項新的債務關系。

（三）形成權行使的限制

　　依私法自治原則，形成權的行使自應依權利人的自主意思，原則上不受任何干涉，然衡諸民法思想，社會的權利思想漸成為主流，尤其是形成權具有特殊效力，因而對其有所限制，自在情理之中。對形成權的限制一般包括以下兩方面：其一，一般限制（外部限制）.形成權之行使首先要受到外部限制。所謂外部限制，就是在保證形成權可自由行使的前提下，以民法上誠實信用原則、權利濫用之禁止原則、公序良俗原則等對形成權行使加以限制。當然，這種限制是權利行使的通則。具體到民法制度上，如對形成權的行使期間的規(guī)定，也就是除斥期間的規(guī)定，有學者認為可分為三類：（1）就個別形成權，設有存續(xù)期間（如臺灣地區(qū)民法第九十條、第九十三條、第三百六十五條），惟其期間多較消滅時效為短，以早日確定當事人間的法律關系；（2）明定若干形成權的行使未定期間者，于他方當事人催告后，逾期未行使時，形成權消滅；（3）未設有存續(xù)期間或催告的規(guī)定，如共有物分割請求權。但無論何種情形，均有權利失效原則的適用。其二，特殊限制（內部限制）：（1）形成權的行使原則上不得附條件或期限。這也是基于形成權的特殊效力而作的限制。前已述及，形成權人在行使該權利時，無須相對人同意即可發(fā)生效力，由此可見其對當事人的利益和法律關系之穩(wěn)定威脅至極，因而原則上不允許權利人行使權利設置條件或期限。所謂“既然形成權相對人必須接受他人行使形成權的事實，那么不應該再讓他面臨不確定的狀態(tài)了”。如《合同法》第九十九條第二款規(guī)定：“當事人主張抵消的，應當通知對方。通知到達對方時生效。抵消不得附條件或期限?！钡皸l件的成就與否系依相對人意思而定，或期限明確者，不在此限”。（2）形成權的行使必須符合法律規(guī)定或者當事人間約定的條件（《合同法》中承攬合同定作人的隨時解除權例外）.（3）行使形成權的意思表示不得撤回。臺灣地區(qū)民法第二百五十八條第三項規(guī)定：“解除契約之意思表示，不得撤銷?！惫P者認為，該條中的“撤銷”實該為“撤回”。

編輯本段特征與類型化

（一）形成權的特征

　　形成權具有如下特征：其一，形成權的客體為民事權利和民事法律關系。其二，形成權之行使是單方法律行為，相對人無義務觀念存在，這是形成權與一般民事權利的顯著區(qū)別。一般權利如在支配權，相對人負有絕對尊重之義務；在請求權，相對人負有為給付義務；在抗辯權，相對人負有接受請求力喪失或延緩之義務；在可能權，相對人負有相對尊重之義務等。但在形成權，僅需權利人將變動民事權利或民事法律關系的意思表示到達于相對人或為相對人所了解即可發(fā)生效力，“此處權利之對方并非義務（Verpfllchtung），而為拘束（Bindung）”。法律上的拘束，德國學者也稱為容忍義務，不同于法律義務中的不作為義務，它比不作為義務更消極。也有學者用“約束”概念表達，“形成權的對方受到一個相應的約束，即使必須允許這種形成，以及允許通過這個形成權來中斷原來的法律關系，并且還要允許這種做法有效”。其三，形成權大多是依據某種實體的權利而產生，所以，形成權多依附于隨這些實體權利而生的法律關系。這時候，也有學者認為形成權是這些權利的一項權能。因此，形成權多在基礎法律關系附帶存在，一般不能離開所依附的法律關系而單獨轉讓。但“擇定權可以獨立地轉讓”。其四，形成權一般不會受到侵犯、損害，形成權經合法行使，其效力是確定發(fā)生的。有學者如林誠二教授將其概括為“無侵害性”。林誠二教授指出：“按形成權與其他權利作用比較其特征在于‘行使’。而形成權之行使是單方法律行為，相對人無侵犯之可能余地存在?！庇袑W者認為形成權之不可侵型“這種觀點不十分準確，在約定的解除條件成就以后，乙方阻止其解除合同，也可能構成對形成權的侵害”。這種觀點忽視了形成權的特性，即形成權是一種單方法律行為，權利人只需將變動權利或法律關系之效果意思達于相對方即可依法產生相對后果，相對無干預、介入、侵害之可能。

（二）形成權的類型化

　　形成權之類型從不同角度觀察有多種分類，作一分析：其一，法定形成權和約定形成權。這是依據形成權的產生原因而作的分類。法定形成權指基于法律的直接規(guī)定而產生的形成權，可以說，民法上的大多數形成權屬于此類。約定形成權指基于當事人雙方的約定而產生的形成權，如合同解除權。約定解除權基于私法自治可有較大自由空間。其二，產生法律關系形成權、變更法律關系形成權和消滅法律關系形成權。這是根據形成權行使效力而作的分類。產生法律關系形成權，又叫積極形成權，如法定代理人的追認權。也有學者認為取得無主物也屬于此類。筆者認為，取得無主物的行為為事實行為，而形成權之行使屬于法律行為，故取得無主物的行為主體雖為無民事行為能力人也可以，但作為形成權的主體則必須具備完全行為能力。變更法律關系形成權，如選擇之債請求權。消滅法律關系形成權，又叫消極形成權，如撤銷權。其三，財產法上形成權和身份法上形成權。這是依形成權的內容或法律規(guī)范所作的分類。財產法上形成權包括債權性形成權和物權性形成權。前者如撤銷權、追認權、解除權、抵銷權等，后者如物權拋棄、典物回贖權等。身份法上形成權也包括兩類：一類是身份財產性形成權，如遺產分割權等；另一類是準身份形成權，如離婚形成權、婚生子女否認權、撤銷收養(yǎng)與終止收養(yǎng)權等。其四，單獨形成權與形成訴權。這是依據形成權行使方式所作的分類。單獨形成權指權利人的意思表示于相對人了解或到達相對人時發(fā)生效力，大多數形成權屬于這種類型。形成訴權指權利人須提起訴訟由法院作出形成判決而創(chuàng)設形成權的效力。如臺灣地區(qū)民法中的暴利行為的減輕給付，否認子女之訴；大陸民法中的受欺詐，脅迫行為的撤銷之訴。其五，直接形成權與間接形成權。這種分類與單獨形成權、形成訴權在實質上是一致的。直接形成權，亦即權利人可自行創(chuàng)設（權利的設定、移轉、終止、內容變更及負擔）的形成權；間接形成權，亦即透過法院創(chuàng)設的形成權，如離婚等。

編輯本段基礎與研究

（一）形成權的理論基礎

　　形成權產生的深厚基礎在于私法自治原則的貫徹和對交易利益的終極關懷與維護。為了使思路更加清晰，可將形成權分為約定形成權和法定形成權兩種進行分析。形成權是“法律允許權利主體對某一項法律關系采取單方面的行動的權利”。因此，形成權的行使是一種單方法律行為。眾所周知，法律行為是實踐私法自治的工具，行為主體被假想為理性的“經濟人”，或者說是“精明和機靈之人”。“在這里精明和機靈之人是預設的前提，他們能夠發(fā)現利益并獲得其實現的手段，包括法律上的手段”，因此，當事人雙方基于約定而賦予一方或雙方一定的權利，使其在一定條件下享有對雙方法律關系變動的權利，這便產生了約定形成權，也屬正常，如約定合同解除權即是。然而，“雖然私法自治有其可行性與必要性，私法自治的功能可以預期，但其藉助的基因乃人類丑陋的自私心。本諸玩火或有被焚之危險，私法自治或有危險，當在意料之中”。鑒于私法自治之流弊，民法設立諸多原則與制度予以限制和預防，其中之一就是衡諸當事人間的利益及當事人利益與社會利益，以期維護交易安全。這便引出了形成權與交易利益的關系。在民法中，交易安全有靜的安全與動的安全之分，形成權的法理在于對靜的安全的維護，如民法上法律行為中意思表示不一致的錯誤、受欺詐、脅迫等行為，大都保護表意人，原則上使表意人可免除其拘束，以致法律行為的效力可以形成權的行使而得撤銷，實是考慮靜的安全之故。當然，“在近代交易中，為顧慮到財產之圓滑流通起見，在某種場合下，亦非犧牲真正權利人的利益（交易上靜的安全），以保護善意無過失交易者不可”。

（二）形成權的客體

　　這里之所以著重討論形成權的客體而未涉及形成權的主體與內容，原因有三：一是有關形成權主體與內容問題多與權利行使有關，偏重實務操作，較少抽象可言；二是形成權在法定情形下，其主體、內容徑由法律明文規(guī)定，在約定情形下又由當事人以合意定之，因而殊少理論討論余地；三是形成權的客體，學者幾乎一致認為是民事法律關系。但筆者認為，形成權的客體不止于具體民事法律關系，還包括民事權利等。事實上，形成權是一種權利的集合形態(tài)，或者說是一種權利抽象，研究它的客體實際上是研究它所包括的子權利的客體。由于形成權的子權利類型較多，各個權利的特點不盡一致，因而必然使各個權利的具體客體呈現出多樣態(tài)勢。如前所述，相當多的學者認為形成權的客體就是民事法律關系。也有學者認為“形成權沒有我們所說的客體，而僅有內容” 　　固然部分形成權如解除權、撤銷權的客體是民事法律關系，但也存在這些權利，如為第三人利益合同中第三人的拒絕權，這種形成權的客體就值得重新研究。在為第三人利益合同中，第三人顯非合同關系人，但他享有受益權和拒絕權。拒絕權的行使正是對受益權的否認和拒絕，顯然這時拒絕權的客體是受益權這種民事權利，未變動任何法律關系或者說變動法律關系只是這種權利行使的結果，而不是它的客體。