聲明：敝號獲 姜有生律師授權(quán)，即日起連載 《姜解<民法典>》。
第二十七條 【未成年人的監(jiān)護人】
父母是未成年子女的監(jiān)護人。
未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護能力的，由下列有監(jiān)護能力的人按順序擔任監(jiān)護人：
（一）祖父母、外祖父母；
（二）兄、姐；
（三）其他愿意擔任監(jiān)護人的個人或者組織，但是須經(jīng)未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意。
【理解與評點】
1.如第26條“評點”意見，對那些失去親權(quán)保護的未成年人才需要設(shè)定監(jiān)護。如果未成年人已置于親權(quán)保護之下，設(shè)定監(jiān)護就是多此一舉。
2.第二款“沒有監(jiān)護能力”意指喪失或缺乏行為能力，但有行為能力未必能行使監(jiān)護權(quán)，如服刑、病殘、分居、出國、服（兵）役等等,出現(xiàn)此類問題是否應(yīng)設(shè)定監(jiān)護呢？因此本款中的“監(jiān)護能力”是關(guān)鍵概念。對此學(xué)理和司法部門的共識是，作為監(jiān)護人應(yīng)當具有完全民事行為能力?！案改笡]有監(jiān)護能力”多為以下情形：（1）不具有完全民事行為能力；（2）被剝奪人身自由；（3）下落不明。“個人”無監(jiān)護能力表現(xiàn)為不具備履行監(jiān)護職責的身體健康要求或相應(yīng)經(jīng)濟條件，父母與未成年子女兩地分離，生活聯(lián)系較少，無法履行監(jiān)護職責等。組織無監(jiān)護能力，則可能表現(xiàn)為信譽不佳，無相應(yīng)人員和財產(chǎn)，無法對未成年人實施生活照護和人身財產(chǎn)保護，無法提供相應(yīng)學(xué)習(xí)條件，無法代理被監(jiān)護人實施法律行為，無法對被監(jiān)護人的侵權(quán)行為承擔責任等。
【提示】
根據(jù)本條規(guī)定，結(jié)合第二十九條、第三十條規(guī)定，可以將能擔任監(jiān)護人的人或組織列為如下順序：
1.未成年人的父母；
2.未成年人父母通過遺囑指定的監(jiān)護人；
3.適格監(jiān)護人之間協(xié)商確定的監(jiān)護人；
4.未成年人的祖父母、外祖父母；
5.未成年人的兄、姐；
第二十八條 【成年人的監(jiān)護人】
無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人，由下列有監(jiān)護能力的人按順序擔任監(jiān)護人：
（一）配偶；
（二）父母、子女；
（三）其他近親屬；
（四）其他愿意擔任監(jiān)護人的個人或者組織，但是須經(jīng)被監(jiān)護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意。
【理解與評點】
本條主要規(guī)定“成年監(jiān)護制度”。成年監(jiān)護制度是從上世紀六十年代，隨人權(quán)保護觀念的深入和社會老齡化問題的產(chǎn)生，興起于法國、德國、日本等國，后被世界許多國家普遍接受的、監(jiān)護制度改革的成果。這些國家大多拋棄類似“精神病人”的概念和表述，代之以“成年監(jiān)護制度”，將監(jiān)護制度的保護對象范圍擴張至所有不能正常照顧自己利益的成年人，而不再以其行為能力欠缺作為前置條件。
中國《民法典》適應(yīng)世界監(jiān)護制度改革大潮，不僅完全接受德國、日本等國監(jiān)護制度改革的思路，而且進一步擴大監(jiān)護人范圍。對比《民法典》第二十七條對未成年人設(shè)定的監(jiān)護制度，可以發(fā)現(xiàn)有許多變化，其中變化最大的是擴大了監(jiān)護人范圍?；诒緱l是對“成年人”的監(jiān)護規(guī)定，監(jiān)護人的范圍遠遠大于未成年人監(jiān)護人的范圍，他們可以是配偶，可以是子女，也可以是其他近親屬。
1986年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第十二條曾對“近親屬”規(guī)定“民法通則中規(guī)定的近親屬，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫 子女、外孫子女”。令人不解的是，《民法典》反而沒有規(guī)定這一問題，我只能理解為《民法典》認為社會大眾已經(jīng)明白“近親屬”的范圍，不需要上升到法典規(guī)定如此常識的內(nèi)容。如果依照我這假想的立法邏輯，《民法典》現(xiàn)有許多內(nèi)容都可以不用規(guī)定。
第二十九條 【遺囑指定監(jiān)護人】
被監(jiān)護人的父母擔任監(jiān)護人的，可以通過遺囑指定監(jiān)護人。
【理解與評點】
依理，父母作為監(jiān)護人時，其遺囑指定的監(jiān)護人只能在父母死亡后擔任監(jiān)護人，因此更明確的規(guī)定應(yīng)當是“被監(jiān)護人的父母擔任監(jiān)護人的，可以通過遺囑指定其父母死亡后的監(jiān)護人。”但問題是，該遺囑指定的監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責時如何處理？該問題與后條款中對監(jiān)護人資格有爭議的問題不同。一般而言，涉及財產(chǎn)的遺囑效力“優(yōu)先”——遺囑繼承優(yōu)先于法定繼承。但涉及監(jiān)護人時，“遺囑監(jiān)護人”的順位是否也優(yōu)先于“法定監(jiān)護人”或其他監(jiān)護人（依《民法典》規(guī)定，監(jiān)護可分為法定監(jiān)護、遺囑監(jiān)護、指定監(jiān)護、意定監(jiān)護四類）？如果父母通過遺囑指定了不同的監(jiān)護人如何處理？尤其如果父母同時死亡而生前指定的監(jiān)護人不為同一人時如何處理？至少從本條規(guī)定找不到這三個問題的答案（在其他條款也找不到類似答案）。翻看了國外立法例，發(fā)現(xiàn)對我的前兩個問題早有“準備”。
遺囑監(jiān)護制度起源于羅馬法，最早見于《十二銅表法》。羅馬法上的遺囑監(jiān)護主要指父或母以遺囑方式為未婚子女指定監(jiān)護人。同時規(guī)定，遺囑監(jiān)護優(yōu)于法定監(jiān)護。就本人疑惑的第二個問題，《德國民法典》給出答案，其1782條規(guī)定，父母指定不同監(jiān)護人的，以后死亡者指定的監(jiān)護人為準。對第三個問題（“父母同時死亡而生前指定的監(jiān)護人不為同一人時如何處理？”），沒有找到答案。
【提示】
依照本條規(guī)定以遺囑指定監(jiān)護人時，須注意：
1.立本條項下監(jiān)護遺囑者須為子女的父母?；诓煌催M一步區(qū)分，故子女的父或母均有遺囑指定監(jiān)護人權(quán)利；
2.立遺囑為子女指定監(jiān)護人的父母須為完全民事行為能力人；
3.立遺囑人須正在擔任子女的監(jiān)護人；
4.以遺囑方式指定監(jiān)護人也應(yīng)尊重被監(jiān)護人的真實意愿；
5.遺囑當以《民法典》規(guī)定形式設(shè)立。
第三十條 【協(xié)議確定監(jiān)護人】
【理解與評點】
監(jiān)護制度的首要功能目標是維護被監(jiān)護人利益，此為監(jiān)護的“最有利于被監(jiān)護人原則”。但為更利于被監(jiān)護人的利益保護，尊重被監(jiān)護人的意思自治，法律也當允許且鼓勵確定監(jiān)護人時尊重被監(jiān)護人的真實意愿?；诒槐O(jiān)護人的行為能力不同和年齡不同，“尊重被監(jiān)護人意愿”的貫徹應(yīng)當不同。對被監(jiān)護人未成年人而言，更應(yīng)強調(diào)的是對其利益的保護。而對被監(jiān)護的成年人，可以更多強調(diào)對其意愿的尊重，畢竟成年人較未成年人有更多的認知和意愿表達。
本條規(guī)定協(xié)議確定監(jiān)護人的范圍僅限于“有監(jiān)護資格的人”，結(jié)合法條前后文規(guī)定，應(yīng)當排除了“組織”作為協(xié)議監(jiān)護人。事實上，“組織”擔任監(jiān)護人時，具體監(jiān)護職責的履行也是由具體的自然人實施，而且相對而言，“組織”的資源、人力、財產(chǎn)等遠遠高于或多于自然人。因此自該角度討論，似乎沒有道理排除“組織”作為協(xié)議監(jiān)護人。
需要在此討論的還有：中國民法上設(shè)立的監(jiān)護制度并無公示制度，除父母或子女的法定監(jiān)護，在一定范圍可以被社區(qū)、村社“公知”的話，其他人擔任監(jiān)護人，無論是依照協(xié)議確定或遺囑指定，很少有人知道監(jiān)護人倒底為何方神圣。相比國外，有許多國家早已建立“監(jiān)護人公示制度”（如德國的監(jiān)護人到法院或相關(guān)專門機構(gòu)登記備案）。設(shè)立監(jiān)護制度的目的，除保護被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)權(quán)利外，還在于通過對被監(jiān)護人行為能力的補全，以維護正常的社會交往秩序。當人們無法通過合理方式對監(jiān)護關(guān)系是否存在作出有效判斷時，必將影響社會秩序和效率。比如因被監(jiān)護人的行為受損時，該起訴何人承擔監(jiān)護責任，即屬現(xiàn)實問題。因此，設(shè)立專門機構(gòu)（如法院，民政局）對監(jiān)護關(guān)系登記備案，應(yīng)當是值得建立的“民法典配套制度”。
【提示】
1.既然系協(xié)議確定監(jiān)護人，則相應(yīng)“協(xié)議”必不可少。實踐中，很少見到“監(jiān)護協(xié)議”，自該協(xié)議的實用性考慮，下列內(nèi)容應(yīng)當明確：
（1）協(xié)議當事人，即“有監(jiān)護資格的各自然人”；
（2）被監(jiān)護人；
（3）選定的監(jiān)護人（法律不限制監(jiān)護人數(shù)量，但選定的監(jiān)護人人數(shù)為多人時，協(xié)議中須約定每個監(jiān)護人的職責、責任承擔方式等）；
（4）確定的監(jiān)護人的職責或權(quán)利義務(wù)；
（5）監(jiān)護人的更換條件、監(jiān)護解除的條件；
（6）監(jiān)護期限；
（7）被監(jiān)護人財產(chǎn)保管；
（8）被監(jiān)護人行為責任；
（9）委托監(jiān)護事項等。
第三十一條 【監(jiān)護爭議解決程序】
對監(jiān)護人的確定有爭議的，由被監(jiān)護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門指定監(jiān)護人，有關(guān)當事人對指定不服的，可以向人民法院申請指定監(jiān)護人；有關(guān)當事人也可以直接向人民法院申請指定監(jiān)護人。
居民委員會、村民委員會、民政部門或者人民法院應(yīng)當尊重被監(jiān)護人的真實意愿，按照最有利于被監(jiān)護人的原則在依法具有監(jiān)護資格的人中指定監(jiān)護人。
依據(jù)本條第一款規(guī)定指定監(jiān)護人前，被監(jiān)護人的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益處于無人保護狀態(tài)的，由被監(jiān)護人住所地的居民委員會、村民委員會、法律規(guī)定的有關(guān)組織或者民政部門擔任臨時監(jiān)護人。
監(jiān)護人被指定后，不得擅自變更；擅自變更的，不免除被指定的監(jiān)護人的責任。
【理解與評點】
1.本條第一款賦予居民委員會、村民委員會或者民政部門均有權(quán)指定監(jiān)護人的權(quán)力，自實用性、靈活性而言，似乎并無問題，但既然對該三“組織”（居民委員會、村民委員會、民政部門）的指定不服的，可以請人民法院指定，或有關(guān)當事人可直接申請法院指定，為提高效率，何不省略“三組織”（居民委員會、村民委員會、民政部門）的指定程序？何況法院指定更顯權(quán)威鄭重。
2.本條第一款最后一段中可直接向法院申請指定的“有關(guān)當事人”究為哪些當事人？語焉不詳，為解決這一問題，又得勞煩最高人民法院。好在最高法院極具敬業(yè)精神，只要法律法典沒有規(guī)定到位的地方它一定會充分運用“司法解釋”這一工具積極“填空”。雖然如此持續(xù)下去，有損國家法治原則的體現(xiàn)，但對法律適用倒是有益無害。最高法院剛剛公布的“民法典總則編解釋”也確實解決了《民法典》粗糙立法的不少漏洞。
3.如何理解適用本條第二款“尊重被監(jiān)護人的真實意愿，按照最有利于被監(jiān)護人的原則”指定監(jiān)護人，剛剛公布的最高法院“民法典總則編解釋”第9條規(guī)定就解決了這一難題：
人民法院依據(jù)民法典第三十一條第二款、第三十六條第一款的規(guī)定指定監(jiān)護人時，應(yīng)當尊重被監(jiān)護人的真實意愿，按照最有利于被監(jiān)護人的原則指定，具體參考以下因素：
（一）與被監(jiān)護人生活、情感聯(lián)系的密切程度；
（二）依法具有監(jiān)護資格的人的監(jiān)護順序；
（三）是否有不利于履行監(jiān)護職責的違法犯罪等情形；
（四）依法具有監(jiān)護資格的人的監(jiān)護能力、意愿、品行等。
4.本條第三款規(guī)定“四組織”（居民委員會、村民委員會、法律規(guī)定的有關(guān)組織、民政部門）負有臨時監(jiān)護義務(wù)。本人的疑惑是：依第一款、第二款，除法院外，僅有“三組織”（居民委員會、村民委員會、民政部門）有權(quán)指定監(jiān)護人，可當“被監(jiān)護人的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益處于無人保護狀態(tài)”時，多出一組織（法律規(guī)定的有關(guān)組織）負有臨時監(jiān)護義務(wù)?？瓷先ズ孟裨黾恿藢Ρ槐O(jiān)護人利益保護的機構(gòu)數(shù)量，但既然“有關(guān)組織”可以負臨時監(jiān)護責任，為何其不可指定監(jiān)護人？在此處增加“有關(guān)組織”的法理或現(xiàn)實考慮是什么？“法律規(guī)定的有關(guān)組織”又是哪些組織？當這幾個主體間相互推諉均不履行臨時監(jiān)護義務(wù)時如何維護被監(jiān)護人的權(quán)利？是否應(yīng)當賦予行政機關(guān)（民政部門）強制臨時監(jiān)護義務(wù)更為妥當和經(jīng)濟？這些問題在法典內(nèi)找不到答案。
5.我不知道本條第三款的“法律規(guī)定的有關(guān)組織”是哪些組織。《民法典》第三十六條規(guī)定了“有關(guān)組織”（包括居民委員會、村民委員會、學(xué)校、醫(yī)療機構(gòu)、婦女聯(lián)合會、殘疾人聯(lián)合會、未成年人保護組織、依法設(shè)立的老年人組織、民政部門等）。但該“有關(guān)組織”僅系第三十六條項下的“有關(guān)組織”，依照法解釋學(xué)的一般理論，可以依第三十六條規(guī)定來定義第三十一條的“有關(guān)組織”，但第三十六條規(guī)定的“有關(guān)組織”又包括“民政部門”，第三十一條第三款本身已有“民政部門”，讓人對立法者的不用心汗顏。
第三十二條 【組織監(jiān)護人】
沒有依法具有監(jiān)護資格的人的，監(jiān)護人由民政部門擔任，也可以由具備履行監(jiān)護職責條件的被監(jiān)護人住所地的居民委員會、村民委員會擔任。
【理解與評點】
村委員、居委會作為基層群眾性自治組織，雖然承擔了一定的社會管理職能，但其職能定位并非專業(yè)的福利機構(gòu)，尤其“兩委”的人、財、物等相關(guān)資源相對政府機關(guān)要少的多，無法有效保障對相關(guān)人員的監(jiān)護義務(wù)履行。本條規(guī)定“兩委”為監(jiān)護人，對民政部門擔任監(jiān)護人有一定補充作用，但現(xiàn)實意義不大，而且司法實踐中法院很少判決“兩委”擔任本條項下的補充監(jiān)護責任。既無實踐意義，不如刪除，僅規(guī)定民政部門的監(jiān)護人資格足矣。
第三十三條 【意定監(jiān)護】
【理解與評點】
1.本條規(guī)定在學(xué)理上有不同稱謂，中國學(xué)者和司法界普遍認為應(yīng)稱“意定監(jiān)護制度”，其制度內(nèi)容與英美法上的“持續(xù)性代理權(quán)授予制度”差別不大，在日本被稱為“任意監(jiān)護制度”，德國稱其為“防老授權(quán)制度”。我覺得法國民法典2007年修法時將其命名為“成年人未來委托保護協(xié)議”最能體現(xiàn)該制度的性質(zhì)、內(nèi)容和法律特征。
2.本條規(guī)定的意定監(jiān)護制度（隨中國學(xué)者的通說，就如此稱呼吧）是順應(yīng)世界各國老齡化時代（中國情形更為急迫嚴峻）相應(yīng)法律問題的積極回應(yīng)。2018年《老年人權(quán)益保障法》第二次修正時，該法第二十六條第一款規(guī)定，具備完全民事行為能力的老年人，可以在近親屬或者其他與自己關(guān)系密切、愿意承擔監(jiān)護責任的個人、組織中協(xié)商確定自己的監(jiān)護人。監(jiān)護人在老年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，依法承擔監(jiān)護責任?！睹穹倓t》進一步將此制度范圍擴大到所有成年人，而不限于老年人。《民法典》則按華東政法大學(xué)童之偉教授所稱，將《民法總則》這一內(nèi)容“搬運”進來，極大完善了中國的監(jiān)護制度。
3.意定監(jiān)護，顧名思義，屬于委托人與選定的未來監(jiān)護人間的約定，當然屬雙方法律行為，是委托人與被選定的未來監(jiān)護人（受托人）間達成的有關(guān)未來監(jiān)護的契約。雖然依照本條規(guī)定看上去好象是成年人自己單方選定的結(jié)果，但如無被選定的未來監(jiān)護人的承諾，則該“單方行為”將無任何法律效果，因此，本條中的“協(xié)商”二字彰顯了意定監(jiān)護的性質(zhì)屬雙方契約的根本。
【提示】
現(xiàn)實生活中有不少人經(jīng)常以遺囑形式為自己的身后事提前作出安排，但事實上，人走燈滅，遺囑其實處理的是本人身故后子女或他人的事，而意定監(jiān)護則純?yōu)樽约嚎紤]，處理的是自己尚在人世的事。基于本制度為新設(shè)制度，國人一向少有為自己未來在世的事提前安排的習(xí)慣，自然少有準備，因此有必要將有關(guān)問題簡要提示如下：
1.意定監(jiān)護雖依本人意愿設(shè)立，但無被選定的未來監(jiān)護人的同意，則必然無本制度的落地。因此，須先選定一可靠之人，并與其協(xié)商，經(jīng)其同意，達成監(jiān)護契約（依中國《民法典》得稱之為“監(jiān)護合同”。我實在不想用“合同”這個概念）。如依日本法律要求，還得公證。在中國，公證并非強制要求，但也無監(jiān)護登記機關(guān)，因此達成未來監(jiān)護的“意定”后，最好公證。
2.依照本條規(guī)定及《民法典》后文有關(guān)“合同”的規(guī)定（意定的監(jiān)護書面形式也為“合同”），監(jiān)護合同成立，須至少具備如下要件：（1）合同當事人均須具有完全民事行為能力；（2）合同須以書面形式訂立?？陬^約定也屬合同，但口頭約定在發(fā)生爭議時無法證明相關(guān)約定內(nèi)容，故應(yīng)當以書面形式訂立，且該書面形式是法定要求；（3）就未來監(jiān)護事宜的主要內(nèi)容達成一致（主要內(nèi)容見下文）；（4）委托人或被監(jiān)護人喪失部分或全部行為能力（自該意義而言，監(jiān)護合同為附生效條件的合同）；（5）監(jiān)護原因發(fā)生時，監(jiān)護合同指定的監(jiān)護人具備履行監(jiān)護職責的能力。
3.本人也未起草過“監(jiān)護合同”，但為完整提示需要，暫列“監(jiān)護合同”的主要條款如下：（1）委托人；（2）受托人即未來監(jiān)護人（一人或數(shù)人）；（3）監(jiān)護關(guān)系設(shè)立的意思表示；（4）監(jiān)護事項與職責（監(jiān)護人為數(shù)人時，還需約定監(jiān)護事項的分配）；（5）監(jiān)護生效條件；（6）監(jiān)護報酬；（7）監(jiān)護關(guān)系終止等。
4.本條規(guī)定并未明確意定監(jiān)護是無償合同或有償合同?；诿穹ā耙馑甲灾巍痹瓌t，也考慮未來監(jiān)護人履行職責也須付出很大精力和財力，如對意定監(jiān)護采取“無償主義原則”，肯定不利于意定監(jiān)護制度的推行和監(jiān)護合同的持續(xù)履行，因此在監(jiān)護合同約定未來監(jiān)護人履職時的報酬至關(guān)重要，也合乎法律規(guī)定。
