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　?。ㄒ唬┏聊瑱?quán)在我國的現(xiàn)狀

　　盡管沉默權(quán)具有道德上的合理性和訴訟上的合目的性，并且在世界各國的刑事訴訟程序中得到了確認(rèn)，但是，我國自古以來無論是在立法還是在司法上都不承認(rèn)犯罪嫌疑人、被告人享有沉默權(quán)。相反，無論是立法還是司法實踐，均對犯罪嫌疑人、被告人的供述給予了過高的重視?？v觀我國法制史，歷朝歷代均對犯罪嫌疑人的口供極為重視。對口供的過多依戀的原因很多。冷靜思之，我們之所以一直對如實陳述義務(wù)如此情有獨鐘，還是因為我們在刑事訴訟中對犯罪嫌疑人及被告人的口供賦予了太多的意義，我們對口供有一種天然的愛好和遠(yuǎn)古的迷戀。我國古代之所以規(guī)定：斷罪必取輸服供詞，規(guī)定可以刑訊逼供，就是因為口供對于發(fā)現(xiàn)案件事實真相有著他們認(rèn)為的不可磨滅的功效。而在今天，我們?nèi)匀粚θ鐚嶊愂隽x務(wù)規(guī)則難舍難分，我們的法律仍然作出了針對訊問必須如實回答這樣的規(guī)定，實際上反映了我們內(nèi)心深處對口供的無限鐘愛。在司法實踐中，如果被告人拒不供認(rèn)犯罪，而是拼命為自己作無罪辯護(hù)，即使卷中證據(jù)確實、充分，審判人員仍然要斟酌再三，因為沒有被告人的口供。反之，如果被告人一直作有罪供述，而卷中證據(jù)并非充分，那么，我們的審判人員也會毫不猶豫地判處被告人有罪，因為他開口講述了犯罪經(jīng)過，于是，我們就想當(dāng)然地認(rèn)為他一定犯罪了。這種對口供的迷戀和鐘愛構(gòu)成如實陳述義務(wù)與封建社會刑訊逼供制度共同的心理基礎(chǔ)。我們雖然從法律上廢除了刑訊逼供并明確禁止刑訊逼供，但是刑訊逼供的心理基礎(chǔ)仍然存在，如實陳述義務(wù)是這種心理基礎(chǔ)的反映，也同時強化了這種心理基礎(chǔ)。所以，從這個意義上講，雖然刑訊逼供不能僅僅靠沉默權(quán)的確立來消滅，但是，不確立沉默權(quán)，刑訊逼供就也不會消滅。

　　綜上所述，在中國刑事訴訟中，從最初的偵訊，到審查起訴過程中的訊問，再到法庭審理階段的訊問，犯罪嫌疑人、被告人都沒有保持沉默的權(quán)利，相反，倒有如實回答一切與案件有關(guān)的訊問的義務(wù)。這種義務(wù)，在偵訊階段表現(xiàn)為立法上的明文規(guī)定，在審查起訴和法庭審理階段，則表現(xiàn)為實務(wù)上的慣例。無論如何，“供述義務(wù)”是中國刑事被追訴者在整個刑事訴訟過程中的一項客觀存在的義務(wù)。同時，我們還應(yīng)重申：賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán)并不是他們與警察對抗。沉默權(quán)并不禁止犯罪嫌疑人、被告人向控訴方進(jìn)行供述，它在根本上的禁止的僅僅是為了獲得供述而對犯罪嫌疑人、被告人采取強迫性手段。

　?。ǘ┲袊⒊聊瑱?quán)制度的必要性

　　既然中國現(xiàn)行法下沒有沉默權(quán)制度，那么，中國應(yīng)否建立這項制度？這是近幾年來法學(xué)界討論的熱點話題之一，從總體上說，“反對論”的理由不能令人信服?，F(xiàn)分述如下：

　?。?、建立沉默權(quán)有利于加強對犯罪嫌疑人和被告人基本人權(quán)的程序保障，促進(jìn)中國刑事訴訟制度的進(jìn)一步民主化

　　曾有一位西方哲學(xué)家問他的學(xué)生：假設(shè)你不得不面臨這樣兩種處境，一是醫(yī)生認(rèn)為你身患重病，只有將你的右腿截掉才能保住生命，在取得你的同意后準(zhǔn)備對你實施截肢手術(shù)；二是你在航海途中遭海盜的劫持，海盜要砍下你的右手的小手指。你愿意選擇哪一種？學(xué)生們說哪一種選擇都是不愿意的。哲人說選擇第一種情況意味著你失去一條腿，但你受到了醫(yī)生的善待，他珍視你的生命，也尊重你的自由意愿，截肢行為的最終目的是為了讓你避免更大的不幸。而如果選擇第二種情況，你遭受的是小一些的損失，一節(jié)小手指而已，但是海盜根本不把你當(dāng)回事，既不尊重你的自由意志，也不顧極你的利益，砍手指行為的最終目的是獲得財物，并為此不惜犧牲你應(yīng)得的權(quán)利。

　　此對話聽起來似乎為天方夜譚，但卻以一種獨特的方式說明了這樣的一個問題：在自己權(quán)益面臨威脅時，人們不僅關(guān)注自己利益被剝奪的實際結(jié)果，而且也重視自己被對待的方式；在不幸的結(jié)果確屬不可避免時情況下，人們可能更加注意自己是否受到了公正、人道的對待。這一問題歸結(jié)起來，也就是過程與結(jié)果、程序與實體、人權(quán)保障與打擊犯罪的關(guān)系問題。

　　沉默權(quán)是犯罪嫌疑人和被告人人格尊嚴(yán)的重要保證，也是其作為訴訟主體的基本標(biāo)志之一，還是貫徹?zé)o罪推定原則所必不可少的一項程序法措施。

　?。?、建立沉默權(quán)制度是履行國際法義務(wù)的需要

　　目前，我國政府已經(jīng)認(rèn)同或者簽署的國際公約或國際規(guī)范性文件中明確規(guī)定有沉默權(quán)或者可以從中必然推導(dǎo)出沉默權(quán)的，一至少有五個：（１）１９４８年的《世界人權(quán)宣言》（２）１９８４年的《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》（３）１９８５年的《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》即《北京規(guī)則》（４）１９８９年的《兒童權(quán)利公約》（５）１９６６年的《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》。必須看到，沉默權(quán)是國際公認(rèn)的一項基本人權(quán)，中國作為安理會的常任理事國在執(zhí)行國際法準(zhǔn)則方面的立場對于國際社會具有重要的影響，中國政府既然經(jīng)過深思熟慮之后在上述國際公約或國際規(guī)范性文件上簽了字，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)國際法上的義務(wù)，在國內(nèi)立法或司法實踐中貫徹沉默權(quán)制度。惟此，才能算得上是一個對國際社會和國民負(fù)責(zé)任的政府，才能在國際社會樹立或者維持一個政治、經(jīng)濟(jì)大國守信用、講法治、重人權(quán)的形象。

　?。场⒔⒊聊瑱?quán)制度是樹立公眾對刑事程序的信心，維持刑事程序正常運作的現(xiàn)實需要

　　如前所述，沉默權(quán)對于防止官方權(quán)力濫用、維持刑事程序公信力起著相當(dāng)重要的作用。這一論證對于中國是否適用？這首先就涉及到一個問題：中國公眾對現(xiàn)行刑事程序是否有信心。我認(rèn)為答案應(yīng)該是肯定的。但是，信心是十分不充足的。司法實踐中還存在許多公眾對之沒有信心的地方。

　　（三）中國建立沉默權(quán)制度的可行性

　　任何一種制度都必須具有可行性才可能得立法者的肯定，才可能成為現(xiàn)實，沉默權(quán)規(guī)則當(dāng)然也不例外。“零口供”規(guī)則是遼寧省撫順市順城區(qū)人民檢察院在二ＯＯＯ年八月出臺的一部辦案規(guī)則，它要求人民檢察院在查閱卷宗材料時，應(yīng)將犯罪嫌疑人的有罪和無罪供述記錄在案，但有罪供述不作為摘卷的內(nèi)容。檢察委員會討論時，應(yīng)在排除有罪供述的前提下，依照“是否有犯罪事實發(fā)生”、“危害結(jié)果如何”、“犯罪事實發(fā)生的經(jīng)過”、“犯罪是何人所為”、“證明是何人所為的依據(jù)”等要素為順序，綜合全案證據(jù)得出結(jié)論。順城區(qū)人民檢察院認(rèn)為，在這一規(guī)則之下，犯罪嫌疑人的有罪供述一開始就被視為不存在，即等同于零，因此，將此規(guī)則賦予了“零口供”之名。盡管“零口供”后來因為技術(shù)上及種種其它原因被否定，但是，我們不能因此就否定沉默權(quán)在我國沒有可行性。“零口供”的失敗恰恰說明了司法實踐需要沉默權(quán)規(guī)則。在沒有立法機關(guān)立法的情況下，基層的公訴人已大膽地率先提出了這樣的設(shè)想并付之實踐。實踐已提出了這樣的要求。

　?。ㄋ模╆P(guān)于中國沉默權(quán)制度的初步設(shè)想

　　１、框架模式的具體設(shè)計

　　（１）沉默權(quán)的內(nèi)容

　　第一，享有沉默權(quán)的主體，應(yīng)為犯罪嫌疑人、被告人、證人，但是證人的沉默權(quán)應(yīng)當(dāng)與犯罪嫌疑人、被告人的沉默權(quán)有所區(qū)分。具體而言，任何證人在任何情況下都不得拒絕作證，除非：其提供的證言可能導(dǎo)致對其提起刑事訴訟；其提供的證言可能被用來作為對其配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹定罪的根據(jù)。

　　第二，沉默權(quán)的權(quán)能應(yīng)當(dāng)包括：拒絕回答或者保持沉默、如實回答，即犯罪嫌疑人、被告人對于與指控的犯罪事實有關(guān)的事項，可以在國家官員對其進(jìn)行訊問時保持沉默、拒絕回答或如實回答。對于有關(guān)身份情況的問題，犯罪嫌疑人、被告人不得拒絕回答，犯罪嫌疑人被告人不得作虛假回答。由于自己的作證而可能成為刑事被告人的證人在遇有可能導(dǎo)致自我歸罪的問題時也可以行使該項權(quán)利。

　　第三，上述權(quán)利，犯罪嫌疑人、被告人從被羈押的那一天起直至刑事訴訟程序終了時止均可行使。證人在遇有可能導(dǎo)致對其歸罪的問題時，無論是在民事訴訟還是其他種類的訴訟中，均可主張此權(quán)利，但是否導(dǎo)致對其定罪則應(yīng)由法官自由判斷。若法官判斷錯誤，將本來可能導(dǎo)致自我歸罪的問題裁決為不會導(dǎo)致自我歸罪，則證人就該問題提供的證言不得在將來對該證人提起的刑事訴訟中作為證據(jù)使用，除非檢察官能夠證明即使沒有證人的證言，控訴方也能夠獲得對該證人定罪的足夠證據(jù)。

　?。ǎ玻┏聊瑱?quán)的保障機制

　　從表面觀察，確立沉默權(quán)規(guī)則似乎并不難，但是，欲使這項權(quán)利得到法律保障絕非易事。因為賦予被追訴者沉默權(quán)，會涉及到使該權(quán)利落到實處的諸多方面和許多有關(guān)法律規(guī)定的調(diào)整，可以說是牽一權(quán)（沉默權(quán)）而動全法（刑事訴訟法），為此，我認(rèn)為可以這樣設(shè)計其保障制度：

　　第一，在《憲法》及《刑事訴訟法》總則內(nèi)規(guī)定“任何人都有拒絕強迫自證共罪的權(quán)利。”以之作為一個總的原則來統(tǒng)率刑事訴訟法。將無罪推定原則確立為刑事訴訟的基本原則，即將刑事訴訟法第１２條修改為：“任何人在人民法院作出生效判決之前，被視為無罪的人。”這樣使“沉默權(quán)”有其理論基礎(chǔ)和保障的前提。上述兩原則的確立表明我國今后在刑事訴訟中，司法機關(guān)的任務(wù)并非是相互配合來發(fā)現(xiàn)案件真實情況，而是由控訴機關(guān)發(fā)現(xiàn)并收集證據(jù)以證實犯罪，由審判機關(guān)居中裁判。因此，在總則中的“以事實為根據(jù)”應(yīng)改為“以證據(jù)為根據(jù)”。隨后，再在分則中從不同的方面具體體現(xiàn)這一原則。

　　第二，加強律師為被追訴者行使辯護(hù)權(quán)的力度。為此，應(yīng)當(dāng)做到以下幾點：首先，確立訊問時律師在場的原則。這就需要對我國的刑事訴訟法進(jìn)行系統(tǒng)的修改。犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)聘請辯護(hù)律師的時間提前到偵查階段；辯護(hù)律師在偵查階段享有自由地與犯罪嫌疑人、被告人會見和通信的權(quán)利。如果犯罪嫌疑人、被告人既不表示行使沉默權(quán)，也不表示放棄沉默權(quán)，而是提出要會見律師，訊問機關(guān)必須允許，并且直至律師到達(dá)以前，不得開始訊問。其次，將刑事訴訟法第３６條第１款和第２款規(guī)定的“可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的訴訟文書、技術(shù)性材料”改為“有權(quán)查閱本案全部案卷材料”。

　　第三，確立辯訴交易制度。“他山之石，可以攻玉”，來自美國的辯訴交易應(yīng)該能為我國所用。當(dāng)然，前提是必須保證被追訴者對這一后果的明確認(rèn)識和律師的充分有效的參與。同時應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在不同訴訟階段交易所減刑的差別。我認(rèn)為，如果在被追訴者第一次訊問時就能達(dá)成交易的，可考慮在十年以上十五年以下處刑；在偵查終結(jié)階段和審查起訴階段達(dá)成交易的，可考慮減輕其二分之一的刑罰，應(yīng)判處無期徒刑和死刑的可考慮減輕三分之一，考慮在十五年以上二十年以下處刑；在審判階段達(dá)成交易的可適當(dāng)從輕處理。

　　第四，確立沉默權(quán)的告知規(guī)則。無論何時何地，只要警察或其他國家官員出于對刑事案件偵破的需要對公民進(jìn)行訊問，首先都必須告知他享有保持沉默的權(quán)利。同時要告知他保持沉默的后果和進(jìn)行供述的效果。只有在告知沉默權(quán)之后，訊問官員才可以進(jìn)行下一步的工作。我認(rèn)為，在我國可以由最高人民法院統(tǒng)一印制告知沉默權(quán)的書面文書，在訊問犯罪嫌疑人、被告人之前，由被訊問人閱讀并簽名。此規(guī)則應(yīng)貫穿于整個訴訟階段。

　　第五，在刑事訴訟法基本原則中規(guī)定：“禁止將沉默行為作為從重處罰的情節(jié)。”同時，取消“抗拒從嚴(yán)”的口號性標(biāo)語。貝卡利亞在《犯罪與刑罰》中說過“決不因事后行為加重對過去犯罪的評價。”此原則便導(dǎo)源于此話。但是，另一方面，我認(rèn)為我國在賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán)的同時，應(yīng)當(dāng)允許法官就被告人沉默的特定事實作出對其不利推論，這一點可以借鑒英國對沉默權(quán)的限制的有關(guān)經(jīng)驗。

　　第六，增加強制證人出庭作證的規(guī)定。在刑事訴訟法第４８條中增加一款：“凡是對證明案件真實情況起關(guān)鍵作用的證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，對無正當(dāng)理由而不出庭的關(guān)鍵性證人，應(yīng)當(dāng)強制其出庭，并視情節(jié)輕重予以罰款、拘留。”

　　第七，將貪污、賄賂犯罪，有組織的團(tuán)伙犯罪，危害公共安全犯罪設(shè)立在沉默權(quán)規(guī)則之外。由于眾所周知的原因，上述犯罪有較強的隱蔽性、危害性，反偵查性，以我國目前的刑事偵查技術(shù)，應(yīng)將上述三類犯罪排除在沉默權(quán)之外。

　　同時，為了實現(xiàn)沉默權(quán)制度的立法化，并且保證這一制度的有效實施，必須進(jìn)一步轉(zhuǎn)變訴訟觀念，健全相關(guān)證據(jù)規(guī)則，充實律師辯護(hù)制度，逐步完善偵查訊問程序，改革偵查體制和法院體制，以便在維持程序的真實發(fā)現(xiàn)功能的同時，最大限度地發(fā)揮沉默權(quán)制度的人權(quán)保障機能。

　　最后，我們應(yīng)當(dāng)清醒地認(rèn)識到，沉默權(quán)的確立可能會導(dǎo)致一些有罪的人逃避懲罰，但是，我認(rèn)為這是一種“必要的喪失”，因為這一權(quán)利最主要的功能在于防止無罪的人受到定罪和判刑，保障被告人的人格尊嚴(yán)和主體地位。同時，我們應(yīng)當(dāng)看到隨著訴訟文明程度的提高和偵查能力的增強，這種有罪者逃避懲罰的現(xiàn)象也將會逐步減少，確立沉默權(quán)規(guī)則可能帶來的副作用也會降低到最小程度。