淺析“惡法亦法”的適用
——以?shī)W斯丁實(shí)證主義法學(xué)為契
來源：轉(zhuǎn)載自老子喜悅的博客
記得步入法大第一學(xué)期的期末考試中，法理學(xué)試卷最后一道題是開放式的，要學(xué)生選擇支持“惡法亦法”或“惡法非法”觀點(diǎn)，并結(jié)合事例論證。作為大一的熱血法律人（王澤鑒先生語(yǔ)之lawyer），我當(dāng)然地而“感性地”推崇后者，而且用二戰(zhàn)時(shí)德國(guó)人不問情由地堅(jiān)決服從和執(zhí)行一切“惡法”指令作為反面論據(jù)。不料遑遑之“洋洋灑灑”數(shù)十言后，便無(wú)甚可書——因?yàn)閺谋驹吹?、一貫的、樸素的法律哲學(xué)價(jià)值觀來看，本人覺得這是一個(gè)無(wú)須討論的問題：人的本質(zhì)屬性之一就是有道德，而一個(gè)沒有被道德影響或浸染的法，不就是一個(gè)脫離了人的存在嗎？就此，社會(huì)性色彩強(qiáng)烈的、需要能動(dòng)作用于人類社會(huì)的“法”，還有存在的必要嗎？
這種想法一直延續(xù)到閱讀鄭永流老師推薦的余定宇所著《尋找法律的印跡》，里邊在“紐倫堡大審判”中描繪了這樣一副圖景：納粹戰(zhàn)犯?jìng)冝q稱他們只是奉上級(jí)命令行事，但國(guó)際法庭的公訴人之一杰克遜大法官卻給了雷霆萬(wàn)鈞的當(dāng)頭一擊。他義正詞嚴(yán)地表明，納粹黨的種族屠殺、踐踏公民權(quán)利的法律，是與人類的最基本道德和人性完全相悖的惡法，任何一個(gè)有良知的人，都不會(huì)執(zhí)行這樣的惡法；而這樣的惡法，亦不能成為任何人拿來為自己的犯罪行為作辯護(hù)的理由。一句話，惡法非法！這批昔日窮兇極惡的法西斯匪徒們，啞口無(wú)言了。
本學(xué)期有幸參加了陳景輝老師的《西方法律思想史》課程，在梳理了歷史和邏輯脈絡(luò)、了解了各種學(xué)說基本內(nèi)容和價(jià)值取向、開闊了法學(xué)眼界和法律思維的同時(shí)，我對(duì)“惡法非法”的問題進(jìn)行了更多的思考。雖然仍不徹底，也缺乏獨(dú)到見解，但是在我的傳統(tǒng)“自然法觀念”外，打開了另一扇門。從這里，我進(jìn)入了一個(gè)嶄新的法學(xué)世界，從這里，我學(xué)會(huì)了在不同的角度上看待事物。
通過聽課和查閱翔實(shí)資料，筆者認(rèn)為約翰·奧斯丁的理論可以基本肯定和支撐“惡法亦法”觀點(diǎn)。
雖然邊沁是功利主義法學(xué)的創(chuàng)始人，且具有強(qiáng)烈的實(shí)證分析傾向，但他研究的中心是立法方面。他的學(xué)生奧斯丁著重對(duì)法律的概念、形式進(jìn)行分析研究，完成了分析實(shí)證法學(xué)的理論體系，也使西方法理學(xué)徹底擺脫了哲學(xué)、神學(xué)、倫理學(xué)等束縛，第一次成為真正獨(dú)立的科學(xué)。他興起和影響了20世紀(jì)后西方兩大主流法學(xué)之一的“分析實(shí)證法學(xué)”。（通說三派中的“法社會(huì)學(xué)”不屬，因其主要為社會(huì)學(xué)范疇。）
他首先認(rèn)為自然法是既無(wú)確定主權(quán)，又無(wú)嚴(yán)格制裁立法者措施的虛構(gòu)的東西，而資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想家的自然法學(xué)不是真正的法學(xué)。上述思想根源在于他接受了休謨的懷疑論主張，還發(fā)展了康德區(qū)分法學(xué)為應(yīng)然與實(shí)然兩類的二元論思想。奧斯丁從不過問法律的本質(zhì)、正義、理性和道德等應(yīng)然問題，而全力研究實(shí)在法規(guī)范。由此，他為真正的法理學(xué)劃定了兩個(gè)界限：第一，法理學(xué)研究的對(duì)象就是嚴(yán)格意義上的實(shí)在法；第二，通過對(duì)實(shí)在法的分析，找出其共同的原則、概念及特征。
奧斯丁的理論就是以此展開的。他提出了實(shí)證主義法律觀，并就此進(jìn)行了法律的實(shí)證分析。他認(rèn)為惟有實(shí)在法是真正的法律，把法律的本質(zhì)與三位一體的主權(quán)、命令和制裁聯(lián)系在一起，把法看作以制裁為后盾的強(qiáng)制執(zhí)行義務(wù)的主權(quán)者頒布的命令。
在他排除非嚴(yán)格意義上的法律時(shí)，其中就有對(duì)自然法的分析。如果說它可以稱之為法，只能是比喻的或隱喻的法。在法律和道德的關(guān)系問題上，奧斯丁雖然懂得法律的發(fā)展必然會(huì)受到道德的影響，但是堅(jiān)持認(rèn)為在法律和道德之間不存在必要或概念上的聯(lián)系，并且說，把法律和道德混淆的趨勢(shì)是產(chǎn)生“莫名其妙的術(shù)語(yǔ)，隱晦無(wú)知和困惑的一種最豐富的來源”。因此，他斷定，盡管在道義上是十分邪惡的法規(guī)，只要以嚴(yán)格的方式頒布就仍然有效。法律無(wú)論其好壞，也無(wú)論其是否符合正義要求，人們只有執(zhí)行的義務(wù)，而沒有不服從的權(quán)利——也就是“惡法亦法”的觀點(diǎn)。
奧斯丁法學(xué)的特征在于他的方法論，完全是實(shí)證分析的。他主張法學(xué)研究應(yīng)首先對(duì)全部實(shí)在法規(guī)進(jìn)行不斷分析、歸納，明確各個(gè)概念特點(diǎn)及概念間相互關(guān)系，然后提取出一般性原則和結(jié)論，最后反過來，運(yùn)用已經(jīng)得到的原則和結(jié)論對(duì)具體實(shí)在法規(guī)范進(jìn)行去偽存真的再認(rèn)識(shí)。這一方法集中體現(xiàn)在兩方面，即規(guī)范形式的分析和概念的分析。對(duì)于前者，他認(rèn)為任何嚴(yán)格意義上的法律規(guī)范都由三個(gè)元素組成：意志主權(quán)者、意志的表達(dá)命令及意志的實(shí)施制裁。而對(duì)于法律概念的分析，他認(rèn)為最重要的莫過于“義務(wù)”。從義務(wù)概念派生了權(quán)利的概念，權(quán)利是實(shí)現(xiàn)義務(wù)的必要條件，權(quán)利的具體表現(xiàn)即為自由。奧斯丁指出任何權(quán)利和自由都只源于實(shí)在法的嚴(yán)格規(guī)定。
奧斯丁的實(shí)證分析法學(xué)滲透著一個(gè)基本思想，就是對(duì)實(shí)在法的定義和結(jié)構(gòu)進(jìn)行具體的、實(shí)踐的分析，而絲毫不論及法律的善惡，由此形成了嚴(yán)格意義上的實(shí)證主義法學(xué)。
上文可以解決我對(duì)“惡法亦法”觀點(diǎn)的贊同，但對(duì)一些極端邪惡的“法”的有效性問題，似乎還解答得不夠圓滿，比如納粹法律難道真的可以無(wú)限制遵守嗎？這和一個(gè)人良知的底線充滿沖突。
筆者在深受啟發(fā)的同時(shí)，隱約感到奧斯丁的學(xué)說走上了形式主義的極端，忽視法學(xué)中豐富可變的內(nèi)容，使其限定在狹窄的范圍之中。
后來延續(xù)奧斯丁理論學(xué)習(xí)，領(lǐng)悟了新分析法學(xué)創(chuàng)始人哈特的理論，從中找到了一個(gè)更全面的解答。他肯定了邊沁、奧斯丁所倡導(dǎo)的基本問題，支持法律和道德之分，即劃分開實(shí)在法和應(yīng)有法（正義法或理想法）。
哈特認(rèn)為，任何法律都會(huì)受到一定社會(huì)集團(tuán)的傳統(tǒng)道德的深刻影響，也會(huì)受到個(gè)人超過流行道德水平的觀點(diǎn)影響，但不能由此得出結(jié)論說：一個(gè)法律制度必須符合某種道德或正義，或一個(gè)法律制度的效力的根據(jù)必須包括某種道德或正義原則?？傊珊偷赖率怯新?lián)系的，但并無(wú)“必然的聯(lián)系”。他對(duì)法律實(shí)證主義作了一個(gè)自己的解釋：“法律反映或符合一定道德的要求，盡管事實(shí)上往往如此，然而不是一個(gè)必然的真理?！惫氐挠^點(diǎn)已不同于奧斯丁，他堅(jiān)持法律實(shí)證主義，但并不絕對(duì)排斥自然法學(xué)說，提出了“最低限度內(nèi)容的自然法”理論。
哈特所定義的法律采用了廣義概念，既包括良法，又包括惡法。他研究了如何對(duì)待不道德的法律。在對(duì)過去生效的不道德的法律所容許的邪惡行為是否應(yīng)加懲罰的問題上，這是在兩個(gè)邪惡之間作出選擇：要么是第一個(gè)邪惡，即使一個(gè)技術(shù)上合法但不道德的行為不受懲罰，要么是另一個(gè)邪惡，即為懲罰上述不道德但技術(shù)上合法的行為，不能不制定一個(gè)具有溯及既往效力的法律，而制定這種法律本身也是一個(gè)邪惡，因?yàn)樗`反了文明社會(huì)法律“罪刑法定主義”的基本原則。這種嚴(yán)峻的選擇在極端情況下是必須做出的，可狹義的法律概念（良法）卻逃避了這種選擇。
把這些理論運(yùn)用到分析中來，我們看到，判斷法律的良惡只能有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，這就是當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)厝说囊话愕赖掠^念。凡當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)氐囊话愕赖掠^念認(rèn)為是剝奪個(gè)人基本權(quán)利或者顯失公平的法律，就是惡法。這里所謂一般道德觀念是因時(shí)因地而不同的，例如奴隸制基礎(chǔ)上的羅馬法，按照現(xiàn)在的道德觀念不管它的立法技術(shù)有多么優(yōu)越，都是惡法。但是在羅馬法生效的時(shí)間和地域中，卻不妨假設(shè)它是良法，因?yàn)楫?dāng)時(shí)當(dāng)?shù)氐拇蠖鄶?shù)婦女、家子和奴隸可能認(rèn)為他們的無(wú)權(quán)是理所當(dāng)然的，并沒有顯失公平到殘暴或令人不能容忍的程度。
一般道德觀念的理論根據(jù)是“被統(tǒng)治者的同意”，正是其構(gòu)成了公民守法的道德基礎(chǔ)，這種同意可以是直接的、間接的或者默認(rèn)的。作為評(píng)價(jià)法律良惡的標(biāo)準(zhǔn)的一般道德觀念之所以必須用“當(dāng)?shù)匦浴眮硐薅?，就是因?yàn)橹挥挟?dāng)?shù)厝瞬攀钦嬲摹氨唤y(tǒng)治者”。自然會(huì)有人提出，不同階級(jí)、階層甚至不同職業(yè)、性別、年齡的人有不同的道德標(biāo)準(zhǔn)，但同時(shí)同地的人不可能沒有一些共同的道德觀念，正是這些共同的道德觀念，如賊無(wú)死罪、欠債要還等，構(gòu)成了判斷法律良惡的標(biāo)準(zhǔn)。
事實(shí)上誰(shuí)也不會(huì)主張惡法多多益善、惡法萬(wàn)歲，同時(shí)誰(shuí)也不會(huì)主張任何人有根據(jù)一己之好惡反抗法律的權(quán)利。真正的分歧在于：是用修改法律的立法手段盡快結(jié)束惡法的效力；還是用不執(zhí)行、不遵守的辦法直接抗拒惡法。
惡法亦法論認(rèn)為修改法律是唯一可用的手段；而惡法非法論認(rèn)為立法修改以前也不應(yīng)執(zhí)行，不應(yīng)遵守，一天也不能讓惡法生效。前者強(qiáng)調(diào)秩序的價(jià)值，強(qiáng)調(diào)執(zhí)法、守法習(xí)慣的養(yǎng)成；后者強(qiáng)調(diào)正義的價(jià)值，強(qiáng)調(diào)個(gè)人的基本權(quán)利不可侵犯。
人們對(duì)各種法律的觀點(diǎn)可能見仁見智，如果我們只遵從我們認(rèn)為是善法的法，對(duì)那些我們認(rèn)為是惡法的法不遵從，法就失去了普遍性和強(qiáng)制性，法就不成其為法，法就瓦解無(wú)效了。
制定法律或修改法律的程序繁雜，絕非短期間所能完成，所以，法律如果不是“惡”到令人無(wú)法忍受的程度，法官仍應(yīng)運(yùn)用法律裁判。這里的“惡法”是滿足了安定性，可以貫徹法律目的或社會(huì)目的。此時(shí)外表雖為“惡法”，但在實(shí)質(zhì)上則不是惡法。
另外，運(yùn)用法律闡釋方法加以闡釋法律，仍切合社會(huì)的要求，此時(shí)“惡法”不過是有所惡的外觀，但在實(shí)質(zhì)上仍與其他“善法”無(wú)異。但是法律的“不善”程度，大大與正義相抵觸，不過是僅有“法律”之形時(shí)，應(yīng)認(rèn)“惡法非法”。因此，法官不但應(yīng)拒絕適用，且一般執(zhí)法人員亦應(yīng)拒絕執(zhí)行。如果還昧著良知，忽視正義，予以適用或執(zhí)行，則適用或執(zhí)行本身就是一種“非正義”的行為。
那種違反我們信念或觀點(diǎn)的法仍然是法，但是，那種剝奪我們表達(dá)信念或觀點(diǎn)權(quán)利的法就不是法。我應(yīng)該遵從我不贊同的法，但法必須承認(rèn)、必須保護(hù)我表達(dá)異議的權(quán)利。惡法再惡，也不能惡到剝奪表達(dá)異議權(quán)利的地步。當(dāng)我們還享有言論自由時(shí)，我們可以通過公開地表達(dá)不同政見從而改變惡法修正惡法。但是如果我們表達(dá)不同政見的權(quán)利都被剝奪，我們就失去了改變不合理法律的最后正當(dāng)渠道，所以我們絕不能接受。
我認(rèn)為，秩序和正義都是人類生存不可缺少的價(jià)值，守法執(zhí)法習(xí)慣的養(yǎng)成和個(gè)人基本權(quán)利的保護(hù)都是法治所追求的極端重要的目標(biāo)，我們不應(yīng)當(dāng)在二者中間進(jìn)行魚和熊掌的擇決，而應(yīng)當(dāng)盡量將二者調(diào)和起來。惡法亦法和惡法非法之爭(zhēng)，與規(guī)則治理和自由裁量之爭(zhēng)一樣，將是法學(xué)爭(zhēng)鳴中一個(gè)永恒的論題。 對(duì)于自然法學(xué)和實(shí)證主義法學(xué)的對(duì)立，陳老師一語(yǔ)中的：二者并非強(qiáng)弱明顯，而是后者具有“比較的理論優(yōu)勢(shì)”。我想，這也可以指導(dǎo)我對(duì)本文論題進(jìn)行一個(gè)總結(jié)，那就是：主張惡法亦法主要是為了維護(hù)法的安定性，否則，可能會(huì)出現(xiàn)動(dòng)輒以某法為惡法為由拒絕遵守。當(dāng)然惡法亦法也應(yīng)當(dāng)有度，比如那些違反根本價(jià)值的法則不在此列。
所以，在紐倫堡審判和東京審判中，幾乎所有的戰(zhàn)犯都以“我只是遵守希特勒（或天皇）的命令”來為自己辯論，這時(shí)我們可以對(duì)他們說：“你的確遵守了國(guó)家的法律，但你違犯了人類最基本的法律?！?/span>
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