2007年3月，呂蒙為了做生意，向曹進借款20萬元，雙方約定:借款期限為豐年，以呂蒙哥哥呂生所有的一處房產(chǎn)做抵鉀。如果呂蒙到期不能清償債務，即將上達房產(chǎn)作價轉(zhuǎn)讓給曹進。2{107年9月，債務到期后，呂蒙由于生意失敗，無法清償債務，曹進提出按照合同約定將呂生的房產(chǎn)折價抵債。經(jīng)佑算、該房產(chǎn)市值25萬元，曹進將補貼給呂生5萬元。但呂生提出，“呂蒙到期不能清償債務，即將上述房產(chǎn)作價轉(zhuǎn)讓給曹進”的合同條款屬于法律禁止的流質(zhì)條款，該條款無效，拒絕履行抵鉀義務。曹進訴至人民法院。
【爭鳴】
貓原告曹進訴稱，法律雖然禁止債務人不能履行到期債務，抵押物歸債權(quán)人所有的流質(zhì)抵押合同，但本案抵押合同中的‘“作價轉(zhuǎn)讓”并不代表所有權(quán)轉(zhuǎn)移，只要作價轉(zhuǎn)讓是等價交換，使抵押物的價值按照市場價格合理實現(xiàn)，那么該抵押合同就沒有違反法律規(guī)定。被告的房屋經(jīng)估算價值25萬元，符合市場價格。因此，請求人民法院確認抵押合同有效，判決被告履行合同義務。
被告呂生辯稱，法律禁止“流質(zhì)”，即抵押合同不得約定債務履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人所有。而本案的抵押合同恰恰符合上述條款。
《物權(quán)法》第186條規(guī)定:“押權(quán)人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。”抵押人和抵押權(quán)人事先約定的在債務清償期屆滿而抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)給抵押權(quán)人所有的合同條款，在法律上被稱為“流押條款”、“流質(zhì)條款”或“抵押物代償條款”。法律禁止流質(zhì)抵押的目的在于防止債務人因一時急于借款，便以高價的抵
押物作為少額債權(quán)的擔保，到清償期到來后因不能清償債務便失去了抵押物的所有權(quán)。因為債務人在進行抵押貸款時，往往處于急迫困窘之時，而債權(quán)人多會利用這一機會，迫使債務人訂立流押條款，以價值非常大的抵押物擔保數(shù)額較小的債權(quán)，而寄希望于債務人到期不能清償債務，獲得抵押物的斯有權(quán)，在這種情形下，債務人的利益將受到極大的損失，也違反了民法規(guī)定的公平、等價有償?shù)脑瓌t。
另外，如果流質(zhì)條款合法，在抵押人沒有足夠的財產(chǎn)來滿足其他債權(quán)人的債權(quán)時，抵押人可能會與抵押權(quán)人惡意串通，通過簽訂流質(zhì)條款這種合法的方式，來逃避其對其他債權(quán)人的債務，而這樣
會給其他債權(quán)人造成損害。或者在抵押人不是債務人的情形下，債務人就有可能與債權(quán)人串通，債務人到期故意不履行債務從而讓債權(quán)人取得擔保物的所有權(quán)，并以此來損害擔保設定人的利益，如果
債務人的財產(chǎn)不足以償還債務時，抵押人的利益受到扭害的可能將特別大。尤其在我國當前國有經(jīng)濟占有相當大的比重，以國有資產(chǎn)設定抵押的情形極為普遍的形勢下.如果允許流押條款，國有企業(yè)的負責人有可能利用這種手段逃避國有資產(chǎn)管理部門的監(jiān)管，從而造成國有資產(chǎn)的流失。
《擔保法》第40條也規(guī)定:“訂立抵押合同時，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有。”最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民
共和國擔保法》若干問題的解釋》第57條第1款規(guī)定:“當事人在抵押合同中約定，債務履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有的內(nèi)容無效。該內(nèi)容的無效不影響抵押合同其他部分內(nèi)容的效力?！毕铝星樾我脖徽J為屬于流押條款而無效:在借款合同中約定，如借款人到期不歸還借款時，由貸款人自行處置抵押物;或者當事人雖然未在抵押合同中簽訂流押條歌，但在債權(quán)已屆清
償期前，抵押權(quán)人與抵押人訂立延期清償合同，在延期合同中約定如抵押人在延期內(nèi)仍未清償債務時抵押物歸抵押權(quán)人所有或交由抵押權(quán)人經(jīng)營;或者債務人與債權(quán)人訂立不動產(chǎn)出售合同，但并不轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)的占有，仍然由債務人占有不動產(chǎn)，而由債權(quán)人將不動產(chǎn)的價款支付給債務人，在合同中約定債務人應當在一定的期限內(nèi)履行債務以贖回該不動產(chǎn)。
但最高人民法院《關(guān)于適用(中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋》同時規(guī)定:“債務履行期屆滿后抵押權(quán)人未受清償時，抵押權(quán)人和抵押人可以協(xié)議以抵押物折價取得抵押物。但是，損害順序
在后的擔保物權(quán)人和其他債權(quán)人利益的，人民法院可以適用合同法第七十四條、第七十五條的有關(guān)規(guī)定。”(第57條第2款)《擔保法》第53條第1款也規(guī)定:“債務履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)?，可以與抵押入?yún)f(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償;協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟。”因為只要抵押物的價值按照市場價格合理折算，抵押權(quán)人取得抵押物就不會對債務人、其他債權(quán)人和抵押人的利益造成損害。在本案中，呂蒙和曹進簽訂的抵押合同中約定:如果呂蒙到期不能清償債務，即將用于抵押的呂生所有的房產(chǎn)作價轉(zhuǎn)讓給曹進。該條款并非屬于法律禁止的流押條款。該房產(chǎn)經(jīng)估算后價值25萬元，也符合市場價格，并沒有損害抵押人的利益。因此，被告主張抵押合同條款無效于法無據(jù)，應當履行合同義務。
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