引 言
案例一：甲為購買汽車與A汽車銷售有限公司簽訂合同一份，并以該汽車作為抵押物辦理了銀行貸款，A公司為貸款保證人。為擔保甲如期歸還銀行貸款，A公司要求甲提供5萬元保證金作為反擔保，甲按約定將保證金匯入A公司在銀行開立的專用賬戶?，F(xiàn)A公司因經(jīng)營不善、資不抵債，已進入破產(chǎn)程序，甲向破產(chǎn)管理人提出對該5萬元保證金行使取回權(quán)。
案例二：B公司破產(chǎn)案件受理過程中，C公司向B公司破產(chǎn)管理人提出對30萬元履約保證金行使破產(chǎn)取回權(quán)，因為C公司2006年4月曾與B公司簽訂了一份《建設工程施工合同》，為擔保合同的履行，C公司在合同簽訂后向B公司繳納了履約保證金30萬元，現(xiàn)該合同已經(jīng)終止。
一、對于上述案件，在討論中主要有三種不同的觀點：
（一）甲和C公司享有破產(chǎn)取回權(quán)。
上述兩個案件中，甲、C公司向合同相對方A公司、B公司交納的保證金，是為了擔保合同的履行。在合同履行過程中，保證金只是暫時由A公司、B公司占有。甲和C公司按約履行了相關(guān)義務后，A、B公司就必須將保證金返還給甲及C公司。只有在履行合同過程中，甲和C公司出現(xiàn)合同約定的違約行為，A公司和B公司才能沒收保證金，此時保證金才歸A公司和B公司所有。因此，在甲和C公司并未存在違約的情況下，保證金不屬于A公司和B公司的財產(chǎn)，甲和C公司在A、B公司破產(chǎn)案件審理過程中，有權(quán)向破產(chǎn)管理人行使取回權(quán)。
（二）甲和C公司不享有破產(chǎn)取回權(quán)。
持有此種觀點的人認為：貨幣只是一種特殊的種類物，根據(jù)貨幣的占有即所有的原則，從甲、C公司向A公司、B公司交納保證金時起，A公司、B公司即為保證金的所有人。同時，由于破產(chǎn)取回權(quán)是針對特定物的返還請求權(quán)，對于貨幣這種種類物，不能行使取回權(quán)。在合同已終止的情況下，甲、C公司應依據(jù)雙方簽訂的合同，要求A公司、B公司返還保證金，甲與A公司、C與B公司之間為債權(quán)債務關(guān)系，甲和C公司對保證金享有債權(quán)，而不是取回權(quán)，甲和C公司可向破產(chǎn)管理人申報債權(quán)。
（三）甲有權(quán)行使破產(chǎn)取回權(quán)，C公司不能行使破產(chǎn)取回權(quán)。
在案例一中，甲將保證金匯入A公司的保證金專用賬戶，并且該賬戶中的款項并未被A公司挪用，在法院受理破產(chǎn)案件后，A公司的保證金專用賬戶中的款項仍然存在。因此，該筆保證金已被特定化，不再是種類物，而是屬于甲所有的特定物，甲可依據(jù)破產(chǎn)法的規(guī)定對該筆保證金行使取回權(quán)。
在案例二中，C公司交給B公司的保證金已與B公司的其他資金混淆，是否被挪用及滅失也不得而知，C公司不可能對該筆保證金行使取回權(quán)。并且破產(chǎn)取回權(quán)只適用于特定物，該筆保證金作為種類物，C公司不享有取回權(quán)。
綜合以上各種觀點，解決保證金能否適用取回權(quán)問題，首先在于明確我國破產(chǎn)法規(guī)定的取回權(quán)的定義、取回權(quán)的性質(zhì)及其特征。
二、破產(chǎn)取回權(quán)的概述
（一）破產(chǎn)取回權(quán)的定義
破產(chǎn)取回權(quán)是為了消除或者糾正破產(chǎn)管理人占有的財產(chǎn)中含有并非破產(chǎn)財產(chǎn)的他人財產(chǎn)的現(xiàn)象而設立的一項權(quán)利制度。它是指破產(chǎn)取回權(quán)指破產(chǎn)管理人占有不屬于破產(chǎn)財團的他人財產(chǎn)，財產(chǎn)的權(quán)利人得不依破產(chǎn)程序，直接對該項財產(chǎn)行使權(quán)利，經(jīng)破產(chǎn)管理人同意而取回的權(quán)利。 破產(chǎn)取回權(quán)的設立時為了明確界定破產(chǎn)財產(chǎn)，防止將他人財產(chǎn)誤做破產(chǎn)財產(chǎn)予以分配，而導致財產(chǎn)權(quán)利人的合法權(quán)益受到損害，使破產(chǎn)程序能更加公平、公正。
依據(jù)取回權(quán)成立的法律依據(jù)之不同，取回權(quán)包括一般取回權(quán)和特殊取回權(quán)。
根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十八條：“人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務人占有的不屬于債務人的財產(chǎn)，該財產(chǎn)的權(quán)利人可以通過管理人取回。”的規(guī)定，一般取回權(quán)是指破產(chǎn)管理人占有的不屬于債務人的財產(chǎn)，該財產(chǎn)的權(quán)利人享有不通過破產(chǎn)清算程序，經(jīng)破產(chǎn)管理人取回該財產(chǎn)的權(quán)利。
根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十九：“人民法院受理破產(chǎn)申請時，出賣人已將買賣標的物向作為買受人的債務人發(fā)運，債務人尚未收到且未付清全部價款的，出賣人可以取回在運途中的標的物。但是，管理人可以支付全部價款，請求出賣人交付標的物。”的規(guī)定，特殊取回權(quán)在異地買賣中，出賣人發(fā)運買賣標的物以后，買受人沒有付清價款，而于收到標的物以前被宣告破產(chǎn)的，出賣人有權(quán)解除合同并取回該標的物。
（二）一般取回權(quán)
一般取回權(quán)為破產(chǎn)法概括性規(guī)定的取回權(quán)。
一般取回權(quán)以該財產(chǎn)被債務人實際占有為前提，該占有包括合法占有和不法占有的他人財產(chǎn)。根據(jù)《最高院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第七十一條：“下列財產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)： （一）債務人基于倉儲、保管、加工承攬、委托交易、代銷、借用、寄存、租賃等法律關(guān)系占有、使用的他人財產(chǎn)；”及第七十二條第一款：“本規(guī)定第七十一條第（一）項所列的財產(chǎn)，財產(chǎn)權(quán)利人有權(quán)取回?！钡囊?guī)定，實踐中作為一般取回權(quán)的標的包括：
1、破產(chǎn)人作為承攬人占有的由定作人提供原材料及用其加工而成的成品、半成品。根據(jù)我國法律對加工承攬合同的規(guī)定，定作人提供原材料的，承攬人應該根據(jù)定作人的要求進行加工，并將加工好后的工作成果交給定作人，定作人將原材料交給承攬人并無轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思表示，定作人仍是原材料的所有權(quán)人。對于因附加了承攬人有價值勞動的新財產(chǎn)即成品，我國司法實踐的一般做法與《法國民法典》、《日本民法典》一致，即加工物屬于材料所有人為原則，而在加工的價值遠遠超過材料的價值時，才屬于加工人為例外。因此，在破產(chǎn)人為承攬人時，定作人提供原材料的，若承攬人加工價值未遠超過原材料價值時，定作人可向破產(chǎn)管理人行使取回權(quán)，但定作人需支付加工費，否則破產(chǎn)管理人有留置權(quán)。
2、破產(chǎn)人代為倉儲、保管的他人之物。根據(jù)倉儲、保管合同，財產(chǎn)權(quán)利人只是將財產(chǎn)暫時交給破產(chǎn)人代為保管，破產(chǎn)人作為保管人，并非財產(chǎn)所有權(quán)人，保管人依法宣告破產(chǎn)后，財產(chǎn)權(quán)利人對該財產(chǎn)享有取回權(quán)，但應支付相應保管費。
3、破產(chǎn)人承租的財產(chǎn)。破產(chǎn)人根據(jù)租賃合同約定，作為承租人租賃的他人財產(chǎn)，在承租人依法宣告破產(chǎn)后，出租人作為財產(chǎn)權(quán)利人可解除租賃合同，并行使破產(chǎn)取回權(quán)。
4、破產(chǎn)人承運的貨物。根據(jù)貨物運輸合同的約定，破產(chǎn)人作為承運人按照托運人要求承運貨物的，在貨物未交給收貨人前，貨物由破產(chǎn)人實際占有，此時，破產(chǎn)人被宣告破產(chǎn)的，托運人和收貨人均有權(quán)行使取回權(quán)。
5、破產(chǎn)人作為受托人占有的屬于委托人的財產(chǎn)。如委托人委托破產(chǎn)人對財產(chǎn)代為銷售的，破產(chǎn)人作為受托人，享有處分權(quán)，但并不非所有權(quán)人，在受托人被宣告破產(chǎn)后，委托人得行使取回權(quán)。
以上均為破產(chǎn)人基于法律關(guān)系合法占有的他人財產(chǎn)，但在破產(chǎn)管理人不法占有他人財產(chǎn)的情況下，如非法侵占的他人財產(chǎn)、據(jù)為己有的他人遺失物等，財產(chǎn)權(quán)利人也具有破產(chǎn)取回權(quán)。
（三）特殊取回權(quán)
特殊取回權(quán)是破產(chǎn)法特別規(guī)定的取回權(quán)，是以標的物未被債務人實際占有為前提的，其主要有出賣人取回權(quán)。
出賣人取回權(quán)起源于英國。當時英國的衡平法院認為：在隔地買賣中，出賣人將標的物發(fā)送而喪失占有，而買受人尚未付清價金即陷入支付不能之情形時，如果不準出賣人將運送中的貨物停止送交買受人，將來出賣人只能按照一般破產(chǎn)債權(quán)受償，這無異于以出賣人的財產(chǎn)，清償買受人對他人的一般債務。在這種有失公平的情形下，衡平法院賦予出賣人停止續(xù)運權(quán)。 并在1893年的英國《商品買賣法》中予以確認。這一制度后來被法國法繼承，即：《法國商法典》第576條，《法國民法典》第2102條，將其稱為取回權(quán)，《日本破產(chǎn)法》第59條、《德國聯(lián)邦破產(chǎn)法》第17條均規(guī)定：破產(chǎn)管理人就雙務合同的履行有選擇權(quán)，因此破產(chǎn)管理人有權(quán)接受買受人支付剩余價款而使用其取得標的物的所有權(quán)，同時，也有權(quán)返還買受人已支付的價款而要求返還標的物。
在國外，特殊取回權(quán)不僅包括出賣人取回權(quán)，還有行紀人取回權(quán)，即在行紀合同中，行紀人受委托人的委托購入物品并交付給委托人，在貨物發(fā)運后，委托人尚未收到貨物又未付清價款而宣告破產(chǎn)的，行紀人對于已發(fā)運的財產(chǎn)擁有取回權(quán)。對于行紀人取回權(quán)的行使依據(jù)，理論界一般認為與出賣人取回權(quán)一致。
另外特殊取回權(quán)還包括代償取回權(quán)。所謂“代償取回權(quán)”是指已經(jīng)成為取回權(quán)的標的物，如果在破產(chǎn)宣告前由破產(chǎn)人、或破產(chǎn)宣告后由破產(chǎn)管理人將其讓與他人，而使取回權(quán)人無法對破產(chǎn)財團行使取回權(quán)時，法律為了保護取回權(quán)人的利益，特別規(guī)定，取回權(quán)人可以向受讓人請求，就受讓人應當給付于破產(chǎn)財團的請求權(quán)對自己給付。這種以受讓人的給付請求權(quán)代替原標的物的取回權(quán)，就是“代償取回權(quán)”。 “代償取回權(quán)”是民法中“物上代位權(quán)”原則在破產(chǎn)程序中的延展。德國與日本破產(chǎn)法都規(guī)定了“代償取回權(quán)”制度。
特殊取回權(quán)由于其存在適用范圍的局限性，相較一般取回權(quán)，其法律規(guī)定更加明確，而《企業(yè)破產(chǎn)法》對一般取回權(quán)只是做了概括性規(guī)定，現(xiàn)實中的主要問題都出現(xiàn)在一般取回權(quán)的適用過程中，因此，本文也主要對一般取回權(quán)進行更進一步的分析。
（三）破產(chǎn)取回權(quán)的法律性質(zhì)
1、異議權(quán)說
該種觀點認為，取回權(quán)是訴訟法上的取回權(quán)。 根據(jù)我國《民事訴訟法》第二百零四條：“執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標的提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關(guān)的，可以自裁定送達之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟?！痹摬糠謱W者認為，破產(chǎn)法上的取回權(quán)，其實質(zhì)類似于強制執(zhí)行法上的第三人異議權(quán)，即取回權(quán)相當于第三人對執(zhí)行標的的異議之訴，在個別的強制執(zhí)行中，第三人對執(zhí)行標的有足以排除強行之權(quán)利者，得于執(zhí)行程序終結(jié)前，對債權(quán)人向法院提起異議之訴。 所謂取回權(quán)系第三人對于主張應屬于破產(chǎn)財團之財產(chǎn)之異議權(quán)。 持異議權(quán)說的人認為：破產(chǎn)程序?qū)嵸|(zhì)是強制執(zhí)行程序，破產(chǎn)管理人對債務人的財產(chǎn)占有、使用、分配，其相當于法院受理執(zhí)行案件后，對被執(zhí)行人的財產(chǎn)進行查封、扣押等執(zhí)行措施。
異議權(quán)是始終需通過訴訟程序才能行使，而取回權(quán)人可徑直向破產(chǎn)管理人行使權(quán)利，只有在破產(chǎn)管理人認為取回權(quán)人缺乏權(quán)利依據(jù)，并拒絕給付時，才需要向法院提起訴訟。因此，兩者在適用中存在較大區(qū)別，不應將取回權(quán)等同于異議權(quán)。
2、私權(quán)說
私權(quán)說認為取回權(quán)是依據(jù)財產(chǎn)返還請求權(quán)，“取回權(quán)之性質(zhì)，并非破產(chǎn)法新承認之權(quán)利，而系破產(chǎn)之權(quán)利人本來在一般私法上已有之權(quán)利。財產(chǎn)權(quán)利人在私法上之權(quán)利，不能因為破產(chǎn)宣告后，破產(chǎn)管理人將財產(chǎn)誤列為破產(chǎn)財團而影響權(quán)利人之原有性質(zhì)。財產(chǎn)受害之權(quán)利人，不僅對于一般之加害人得主張權(quán)利，即使對于破產(chǎn)財團，亦得為相同之主張。只因侵害財產(chǎn)之情形發(fā)生于破產(chǎn)程序，故特稱其為取回權(quán)?！?基于此持該種觀點的學者主張，取回權(quán)并非破產(chǎn)法所賜，而是實體法上的權(quán)利在破產(chǎn)程序中的反映和折射，因此取回權(quán)的基礎—實體法上物的返還請求權(quán)就成為取回權(quán)制度賴以存在的法律根據(jù)。 根據(jù)《物權(quán)法》第三十四條：“無權(quán)占有不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，權(quán)利人可以請求返還原物?！钡囊?guī)定，物的權(quán)利人可行使物的返還請求權(quán)。但是物的返還請求權(quán)，因其產(chǎn)生根據(jù)不同而有所不同，但并不以所有權(quán)為限，與所有權(quán)有同一地位的財產(chǎn)權(quán)，占有返還請求權(quán)，用益物權(quán)，擔保物權(quán)以及債權(quán)返還請求權(quán)，均在其列。
（1）所有權(quán)
取回權(quán)基礎的基本形態(tài)，是對取回權(quán)標的物享有所有權(quán)。 《物權(quán)法》第三十九條：“所有權(quán)人對自己的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利?！钡囊?guī)定，所有權(quán)是指財產(chǎn)所有人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，對屬于他的財產(chǎn)享有占有、使用、收益、處分的權(quán)利。所有權(quán)具有絕對性，除所有權(quán)人自己以外，其他人都有不得非法干涉所有權(quán)人行使其權(quán)利的不作為義務。當所有權(quán)的行使收到非法干涉時，所有權(quán)人可以行使物上請求權(quán)，《物權(quán)法》第三十四條、《德國民法典》第九百八十五條：“所有權(quán)人可以要求占有人返還原物” 等都規(guī)定，所有權(quán)人可請求行為人返還原物。因此，在破產(chǎn)管理人占有所有權(quán)人的財產(chǎn)時，所有權(quán)人可行使物上返還請求權(quán)，取回標的物。
（2）占有返還請求權(quán)
占有是對物在事實上的占領、控制，其并不追究占有人有占有物的權(quán)利，只要物處于人的力量作用范圍內(nèi)，占有人的某種支配已持續(xù)一定的時間，即成立占有。占有制度的確立是為了通過對外在的占有事實的保護，確保交易的安全。為此，法律推定，在一般情況下，占有人在占有物上行使所有權(quán)即推定其為所有權(quán)人。既然占有是一種既成的事實，該事實也不應受非法行為的侵害，否則將破壞交易安全。因此，根據(jù)《物權(quán)法》第二百四十五條：“占有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被侵占的，占有人有權(quán)請求返還原物；”的規(guī)定，占有人在其占有遭到破壞時，具有返還請求權(quán)。
（3）用益物權(quán)
用益物權(quán)是非所有人對他人之物，在一定范圍內(nèi)所享有的占有、使用、收益、處分的他物權(quán)。我國法律規(guī)定的用益物權(quán)主要有土地承包經(jīng)營權(quán)、建設用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)。
土地承包經(jīng)營權(quán)是指承包人因從事種植、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)或者其他生產(chǎn)經(jīng)營需要而承包使用、收益集體所有或國家所有的土地或森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面的權(quán)利。土地承包經(jīng)營權(quán)人對承包土地具有占有、使用、收益、轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，因此，在承包人轉(zhuǎn)讓土地給破產(chǎn)人，破產(chǎn)人占有承包土地，但破產(chǎn)人未付清相應轉(zhuǎn)讓款時，破產(chǎn)人被宣告破產(chǎn)的，承包人有權(quán)依據(jù)土地承包經(jīng)營權(quán)行使取回權(quán)。
建設用地使用權(quán)是因建筑物或構(gòu)筑物及其他附屬設施而使用國家所有的土地的權(quán)利。建設用地使用權(quán)人對該土地具有占有、使用、權(quán)利處分（如轉(zhuǎn)讓、抵押、出租）的權(quán)利，因此，在該土地為破產(chǎn)人占有時，建設用地使用權(quán)人可依據(jù)建設用地使用權(quán)行使取回權(quán)。
宅基地使用權(quán)指的是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員依法享有的在農(nóng)民集體所有的土地上建造個人住宅的權(quán)利。根據(jù)我國物權(quán)法的規(guī)定，宅基地使用權(quán)人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權(quán)利，有權(quán)對該土地建造住宅及其附屬設施處分。如在破產(chǎn)人因租賃關(guān)系占有該土地及土地上附屬物時，宅基地使用權(quán)人可對該宅基地及附屬物行使取回權(quán)。
地役權(quán)，是指為使用自己不動產(chǎn)的便利或提高其效益而按照合同約定利用他人不動產(chǎn)的權(quán)利。但由于地役權(quán)人并不占有需役地，因此地役權(quán)人不具有返還請求權(quán)，只具有排除妨害、賠償損失的權(quán)利。
（4）擔保物權(quán)
擔保物權(quán)包括抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)。抵押權(quán)情況下抵押權(quán)人并不占有抵押物，在破產(chǎn)人并非所有權(quán)人的情況下，若所有權(quán)人不行使取回權(quán)的，則很可能侵害抵押權(quán)人的合法權(quán)益，因此，由抵押權(quán)人行使抵押物返還請求權(quán)于情有合，于法有據(jù)，盡管其實際發(fā)生概率很低，但也不能否認其存在。 質(zhì)權(quán)情況下，若質(zhì)權(quán)人被宣告破產(chǎn)，出質(zhì)人可償還債務以行使取回權(quán)。同時，根據(jù)我國最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第87條明確規(guī)定，“因不可歸責于質(zhì)權(quán)人的事由而喪失對質(zhì)物的占有，質(zhì)權(quán)人可以向不當占有人請求停止侵害、恢復原狀、返還質(zhì)物?！钡囊?guī)定，在破產(chǎn)人作為第三人占有質(zhì)物時，質(zhì)權(quán)人也具有返還請求權(quán)，可向破產(chǎn)管理人主張取回權(quán)。在留置的情形下，債權(quán)人和債務人均有取回權(quán)。債權(quán)人取回權(quán)在債權(quán)人喪失占有的，債權(quán)人可依占有保護的規(guī)定，請求返還留置物。其次是債務人履行債務后，留置物返還前，留置權(quán)人被宣告破產(chǎn)的，債務人具有取回權(quán)。
因此，權(quán)利人行使取回權(quán)的權(quán)利基礎是所有權(quán)、占有返還請求權(quán)、用益物權(quán)和擔保物權(quán)。對于債權(quán)返還請求權(quán)，根據(jù)《最高院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第七十一條第一款規(guī)定的債務人基于租賃、承攬等合同關(guān)系占有的他人財產(chǎn)，其權(quán)利人行使取回權(quán)直接取回財產(chǎn)的，并不是行使的債權(quán)返還請求權(quán)，如果權(quán)利人行使債權(quán)返還請求權(quán)，那必須經(jīng)過債權(quán)申報。
（四）破產(chǎn)取回權(quán)的特征
在了解了破產(chǎn)取回權(quán)的種類及其權(quán)利依據(jù)后，對一般取回權(quán)的特征歸納如下：
1、以破產(chǎn)管理人占有該財產(chǎn)事實為前提。這里的占有包括現(xiàn)在占有、曾經(jīng)占有、即將占有。不同的占有形態(tài)，產(chǎn)生不同性質(zhì)的取回權(quán)。現(xiàn)在占有形成一般取回權(quán)，曾經(jīng)占有形成代償取回權(quán)，出賣人取回權(quán)和行紀人取回權(quán)則由即將占有演變形成。
2、取回權(quán)的行使主體為財產(chǎn)權(quán)利人，其對該財產(chǎn)具有返還請求權(quán)。財產(chǎn)權(quán)利人包括所有權(quán)人、占有人、用益物權(quán)人、擔保物權(quán)人。
3、權(quán)利人可不通過破產(chǎn)程序徑直向破產(chǎn)管理人主張取回權(quán)。
綜上所述，在對破產(chǎn)取回權(quán)進行仔細分析后，可知取回權(quán)是財產(chǎn)權(quán)利人依據(jù)財產(chǎn)的返還請求權(quán)，對破產(chǎn)管理人占有的財產(chǎn)行使取回權(quán)。因此，要解決保證金能否適用取回權(quán)，就要解決破產(chǎn)管理人是否占有保證金，保證金的財產(chǎn)權(quán)利人，權(quán)利人是否具有返還請求權(quán)。
三、保證金概述
（一）定義
保證金，實務中也稱押金、履約保證金等，是指當事人雙方約定，合同當事人一方或雙方為保證合同的履行，而留存于對方或提存于第三人的貨幣。經(jīng)濟往來中常用的保證金有：建筑施工合同中，承包人在簽訂合同時，為保證按約履行合同義務，向發(fā)包人交納的履約保證金；如出現(xiàn)工程不能按期完工等問題時，發(fā)包人可對保證金作為違約賠償予以沒收。另外在證券交易中，投資者進行期貨、期權(quán)交易時向經(jīng)營相關(guān)業(yè)務的公司交付的保證金，以保證履行合約義務。
（二）保證金的性質(zhì)
1、金錢擔保。金錢擔保，是債務人在約定給付以外交付一定數(shù)額的金錢，該金錢的返還與喪失與債務履行與否聯(lián)系在一起，使當事人雙方產(chǎn)生心理壓力，從而促使其積極履行債務，保障債權(quán)實現(xiàn)的方式。金錢擔保是相對于人的擔保即保證、物的擔保、反擔保而言的，這四種擔保方式構(gòu)成債的擔保。
2、金錢質(zhì)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用擔保法若干問題的解釋》第八十五條：“債務人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權(quán)人占有作為債權(quán)的擔保，債務人不履行債務時，債權(quán)人可以以該金錢優(yōu)先受償?！钡囊?guī)定，保證金具有金錢質(zhì)的特性，即以金錢作為質(zhì)物，轉(zhuǎn)移金錢的占有，以此擔保債務的履行。
以上兩種觀點，雖然說法不一，但具有共同性，即認為保證金是債的擔保之一，保證金轉(zhuǎn)移占有，交納保證金的一方并沒有將所有權(quán)轉(zhuǎn)移的意思表示。那是否就意味著在破產(chǎn)案件中，破產(chǎn)管理人實際占有了保證金，交納保證金的一方為保證金的所有權(quán)人，其有權(quán)對該筆保證金行使取回權(quán)了？答案是不確定的，這主要是因為作為保證金標的貨幣的特殊物權(quán)屬性導致的。
四、貨幣的物權(quán)屬性
對于貨幣，我們首先聯(lián)想到的是經(jīng)濟學。西方經(jīng)濟學上，貨幣是一種直接起到交換手段或支付媒介作用的東西。 并且認為貨幣是在不斷地商品交換過程中發(fā)展而來，充當一般等價物的商品，是交換和商品生產(chǎn)發(fā)展的最高產(chǎn)物。人類早期的貨幣是貝殼、貴金屬，后來很長一段時間內(nèi)人類都將紙幣作為貨幣使用。
以上都是經(jīng)濟學層面對貨幣的理解和認識，論及民法領域，我國民法學界對貨幣的一般等價物本質(zhì)認識一直較為清晰 ，因此，對于貨幣是物權(quán)的客體這點法學界已早有共識。根據(jù)我國《物權(quán)法》第二條第二款：“本法所稱物，包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)。法律規(guī)定權(quán)利作為物權(quán)客體的，依照其規(guī)定?！钡囊?guī)定，物分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)。對于貨幣是動產(chǎn)或不動產(chǎn)我國法律并未明確規(guī)定，但中外學者都認為貨幣是動產(chǎn)，在古羅馬時代，貨幣為有形之動產(chǎn)，屬于消費物之列，被稱為法定消費物。 依德國學界通說，不動產(chǎn)以外的一切物都是動產(chǎn)，它主要指消費資料、貨幣等。 雖然貨幣是物權(quán)的客體，但貨幣卻有不同與一般動產(chǎn)的特殊的物權(quán)特征。根據(jù)學界通說，貨幣的特殊性主要表現(xiàn)在：貨幣是種類物。以物是否有獨特的特征或是否被特定化而把物分為特定物和種類物。種類物不具有特征，具有可替代性，但種類物在進當事人指定后，也可稱為特定物。貨幣是價值尺度與流通手段的統(tǒng)一,此決定了貨幣本身不具有個性,它所表現(xiàn)的價值是以其表面所示貨幣單位金額來計算的,等值之貨幣可以毫無障礙地互換。
由于貨幣的特殊性，導致了貨幣物權(quán)的變動與其他動產(chǎn)存在較大區(qū)別，理論界普遍認為，貨幣的占有即所有。雖然該原則為學界通說，在我國相關(guān)法律中并未確定規(guī)定。我國臺灣學者鄭玉波先生認為，之所以認定貨幣的占有即所有，原因有以下幾點：第一,由貨幣的固有本質(zhì)所使然。貨幣貴乎流通,并于流通過程中,完全湮滅其個性,因而于現(xiàn)實支配(占有)之外,若謂尚有法律的可能支配(所有權(quán)),實屬不可想像。第二,由貨幣的價值所使然。貨幣之購買力,并非基于作為貨幣之物質(zhì)素材的價值,一片薄紙(紙幣),其本身的材料價值幾等于零,而仍不失其購買力者,實因國家的強制通用力及社會的信賴。此種價值屬于抽象的,與一般之物,先有使用價值,復有交換價值者,不可同日而語。質(zhì)言之,貨幣之所在,即其價值之所在。因而對于貨幣的現(xiàn)實占有人,即不管其取得原因如何,有無正當權(quán)利(尤其所有權(quán)),而逕認其為貨幣價值之歸屬者。進而言之,不承認于占有者之外,尚有所有者存在。第三,由于交易上的需要所使然。于交易上,如貨幣之占有與所有可以分離,則于接受貨幣之際,勢必逐一調(diào)查交付貨幣之人(占有人)是否具有所有權(quán),否則即難免遭受不測之損害。如此則人人憚于接受貨幣,貨幣的流通機能也勢將喪失殆盡,有礙交易甚巨。為交易上之需要計,貨幣之所有權(quán)必須與其占有相融合、相一致。 從以上三點可知，貨幣的占有即所有是為了更好的發(fā)揮貨幣的經(jīng)濟價值，并保障市場交易暢通。
那么貨幣的占有即所有從物權(quán)法律理論方面是否有根可循？《德國民法典》第929條規(guī)定，動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)須同時具備合意與交付兩個條件。貨幣及有價證券的流通，也應遵循該物權(quán)變動的原則。 因此，在貨幣所有人在違反本意喪失占有時，占有人不因取得所有權(quán)，貨幣所有人得主張返還請求權(quán)。但是《德國民法典》第985條規(guī)定的所有物返還請求權(quán)只能針對具體的物，德國學者認為，金錢亦得為所有物返還請求權(quán)之標的， 但僅以金錢在占有人處，且已特定化時為限。 因此，當貨幣所有人喪失占有后，其已不具有所有權(quán)，而只具有債權(quán)。
我國民法學界深受大陸法系的影響，一般也認為貨幣的占有即所有，但大多數(shù)學者也主張應存在一些例外情況：
1、占有輔助。所謂占有輔助，是指占有人基于特定的法律關(guān)系，根據(jù)他人的指示對標的物進行的占有。其典型情形如受雇人為雇主之占有。 在貨幣之上，也存在占有輔助問題，例如職工、雇傭人占有、管領單位或雇主的貨幣現(xiàn)金，職工僅是“持有”貨幣，并不成立物權(quán)法上的“占有”，單位、雇主仍是貨幣的占有人，當然也就是所有人。但是，如果職工、雇傭人將單位或雇主的貨幣與自己的貨幣混在一起時，單位、雇主則喪失其貨幣的所有權(quán)，而只能對之享有同等數(shù)額貨幣的返還請求權(quán)（債權(quán)請求權(quán)）。
2、特殊貨幣，如國家發(fā)行為了紀念或者收藏的數(shù)量極少的特種貨幣；收藏家所收藏的具有顯著個性特征的貨幣。這些貨幣應為已被特定化，已不再是種類物，其價值也不在于流通，因此，該貨幣的所有人在喪失占有時，并不喪失所有。
3、以封金的形式特定化的貨幣
該封金因為已被特定化，已不再具有流通功能，也不會與其他貨幣混淆，貨幣之所有權(quán)與占有可同時存在。
4、某些專用資金帳戶中的錢款
其最為典型的是保證金帳戶、信托資金帳戶中的錢款，其所有權(quán)不屬于占有該資金的銀行、信托公司，而仍然屬于交付該筆錢款的開證申請人、委托人。如根據(jù)我國《信托法》第十六條：“信托財產(chǎn)與屬于受托人所有的財產(chǎn)（以下簡稱固有財產(chǎn)）相區(qū)別，不得歸入受托人的固有財產(chǎn)或者成為固有財產(chǎn)的一部分?！钡囊?guī)定，受托人基于信托關(guān)系持有的貨幣，不是受托人的財產(chǎn)，不屬于受托人。對于期貨保證金，在廣東國際信托投資破產(chǎn)案中，法院認為保證金是股民委托廣東國投公司證券營業(yè)部代理買賣股票的結(jié)算資金，證券營業(yè)部只是代管，股民在證券機構(gòu)繳存保證金的行為屬于委托行為，并不能改變保證金的所有權(quán)和使用權(quán)的屬性，并最終確認廣東國投公司所屬證券交易營業(yè)部收取的股民保證金所有權(quán)屬于股民所有。 因此，在某些商業(yè)規(guī)則的情況下，貨幣不適用占有即所有的原則。
結(jié)合以上的論述，可知，貨幣作為特殊的動產(chǎn)，在喪失占有時，一般適用占有即所有的原則，但在該貨幣被特定化之后，不適用該原則。
五、問題的解決
文章的最后，我們回到本文的主題：保證金能否適用取回權(quán)？在保證金被交付后，保證金已被破產(chǎn)管理人占有這一事實毫無異議的，主要的問題在于保證金的所有權(quán)人是誰？前文中已經(jīng)闡述，貨幣在未被特定的情況下，貨幣的占有人即為所有人，因此在保證金不能被識別的情況下，保證金為破產(chǎn)財產(chǎn)，保證金的交納人為債權(quán)人，只能通過債權(quán)申報來保護自身合法權(quán)益。當然，在貨幣以特戶、封金等形式被特定以后，其未進入流通領域，能夠與破產(chǎn)管理人自有貨幣相區(qū)別，能夠適用取回權(quán)。
因此，在案例一中，保證金以通過專用賬戶的方式予以特定的，具有相當?shù)淖R別方法，并且至始至終都未被A公司挪用的，甲可以行使取回權(quán)。案例二中，因C公司交納的保證金已于B公司的其他資金混淆，C公司對該筆保證金已喪失所有權(quán)，不能行使取回權(quán)。
六、結(jié)語
保證金被大量的運用于民事經(jīng)濟交往，但卻缺乏相關(guān)法律法規(guī)的保護，致使發(fā)生很多對保證金交納一方不公平的情況，極大了損害了當事人的合法權(quán)益。雖然保證金的標的物—貨幣，作為特殊的種類物，實務界對貨幣的認識還停留在貨幣的占有即所有的階段，因此，對于收受保證金的一方當事人被宣告破產(chǎn)時，保證金的所有權(quán)問題，保證金能否使用取回權(quán)，必然成為破產(chǎn)管理人所亟需解決的問題之一。但在經(jīng)過仔細分析后發(fā)現(xiàn)，當事人交納的保證金一旦被特定化，其與一般貨幣已有區(qū)別，當事人具有了返還請求權(quán)，可以向破產(chǎn)管理人主張取回權(quán)。
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