一、立法現(xiàn)狀及存在的問題
近年來，銀根緊縮與各類經(jīng)濟主體融資需求旺盛的矛盾日益突出，融資主體不斷探索新的融資擔(dān)保方式，以簽訂買賣合同形式為債權(quán)提供擔(dān)保的交易方式應(yīng)運而生。但我國擔(dān)保立法和物權(quán)法中對現(xiàn)實經(jīng)濟生活中反復(fù)應(yīng)用而行之有效的非典型擔(dān)保方式并未涉及，審判實踐中存在一定爭議。
1. 具體表現(xiàn)形式
債權(quán)人與債務(wù)人訂立債權(quán)債務(wù)合同的同時，也與債務(wù)人本人或第三人訂立買賣合同（通常表現(xiàn)為商品房買賣合同），約定如債務(wù)人未能按期償還債務(wù)，則履行買賣合同，以買賣價款抵償債務(wù)，如果債務(wù)按期償還，則買賣合同不予履行。
2. 存在的問題
這種擔(dān)保方式在實踐中引發(fā)的經(jīng)濟糾紛，主要涉及如何界定當(dāng)事人之間簽訂的買賣合同為買賣型借款擔(dān)保關(guān)系，借款擔(dān)保合同是否有效，債權(quán)人是否可以據(jù)此清償債權(quán)，清償方式如何等具體問題。上述問題理論界和實務(wù)界存在較大爭議，思想認識和裁判標(biāo)準(zhǔn)亟待統(tǒng)一。
二、買賣形式擔(dān)保的性質(zhì)界定
1．與附條件買賣比較
買賣形式的擔(dān)保雖然也簽訂了買賣合同，但是與真正的買賣合同有著本質(zhì)不同。
第一，此類合同的目的不是為了取得買賣標(biāo)的物的所有權(quán)，而是對債權(quán)的保障，而買賣合同的目的是取得標(biāo)的物的所有權(quán)。
第二，此類合同并不具有獨立性，是債權(quán)債務(wù)合同的從合同，它的產(chǎn)生以債權(quán)債務(wù)合同的產(chǎn)生為前提，伴隨著債務(wù)的清償和消滅而消滅，具有從屬性，而真正的買賣合同具有獨立性，并非從合同。
因此，買賣形式的擔(dān)保雖然在形式上簽訂了買賣合同，但并非真正的買賣合同，而是一種擔(dān)保合同。有人對這類擔(dān)保稱為“擔(dān)保型買賣”，實有不妥，筆者認為，這類合同稱之為“買賣型擔(dān)保”較為貼切。
2．與典型擔(dān)保形式比較
第一，買賣型擔(dān)保并未將買賣標(biāo)的物進行抵押，更未進行抵押登記，不屬于抵押。
第二，買賣型擔(dān)保并未將標(biāo)的物交付擔(dān)保權(quán)人進行質(zhì)押，且絕大多數(shù)買賣合同標(biāo)的物為商品房，不存在質(zhì)押的情況。
第三，債權(quán)人沒有占有標(biāo)的物，更不具備留置的適用前提。
3．是物的擔(dān)保還是債的擔(dān)保
有觀點認為，當(dāng)事人之間簽訂了債權(quán)債務(wù)合同來保障債務(wù)得以履行，因而這一擔(dān)保性質(zhì)是債的擔(dān)保。根據(jù)楊立新教授的觀點，雖然當(dāng)事人通過訂立買賣合同，但是，根據(jù)合同約定的內(nèi)容，如果債務(wù)不能如期履行，則債權(quán)人可以取得買賣合同標(biāo)的物的所有權(quán)，可見，真正對債權(quán)發(fā)生擔(dān)保作用的，是買賣合同的標(biāo)的物（通常為商品房）。
筆者認為，從合同約定的內(nèi)容及合同當(dāng)事人的真實意思表示來看，買賣型擔(dān)保并非債權(quán)擔(dān)保，而是物的擔(dān)保。至于這一約定的效力為何，是否可以按其約定方式確保債務(wù)得以清償，則是司法實踐中應(yīng)予考量的問題。
4．與讓與擔(dān)保比較
有學(xué)者認為，買賣型擔(dān)保最接近于讓與擔(dān)保。讓與擔(dān)保是指債務(wù)人或第三人為擔(dān)保債務(wù)人的債務(wù)，將擔(dān)保標(biāo)的物的所有權(quán)等權(quán)利轉(zhuǎn)移于擔(dān)保權(quán)人。債務(wù)清償后，擔(dān)保標(biāo)的物應(yīng)返還于債務(wù)人或第三人，債務(wù)不能履行時，擔(dān)保權(quán)人可就該標(biāo)的物優(yōu)先受償?shù)姆堑湫蛽?dān)保物權(quán)。讓與擔(dān)保與買賣型擔(dān)保之間的區(qū)別僅是轉(zhuǎn)移所有權(quán)先后次序的區(qū)別?；诖?，楊立新教授將本文所論及的擔(dān)保形式形象地稱為“后讓與擔(dān)?！薄?/span>
但是，筆者認為，從效力上來講，這種“后讓與擔(dān)保”的“讓與”是否能夠得到實現(xiàn)，有待于法律和審判實踐的認定。如果該“讓與”不能得到法律的認可，這一稱謂也就與實不符了。這也是本文未采用“后讓與擔(dān)?！狈Q謂，仍稱其為“買賣型擔(dān)?！钡脑?。
三、買賣型擔(dān)保的效力認定
對于買賣型擔(dān)保這一非典型擔(dān)保形式，認為無效的觀點為數(shù)不少，主要理由為：
一是流質(zhì)條款無效。認為買賣合同本質(zhì)系借款人與出借人在債務(wù)履行期限屆滿前，變相約定將擔(dān)保財產(chǎn)歸出借人所有，符合流質(zhì)契約的要件，應(yīng)屬無效合同。
二是違反物權(quán)法定無效。該類合同名為買賣實為讓與擔(dān)保，違反了我國物權(quán)法定的原則，不應(yīng)予以支持。三是根據(jù)合同法第五十二條第（三）項之規(guī)定，該類合同名為買賣，實為流質(zhì)條款，以合法形式掩蓋非法目的，應(yīng)為無效。
但認為有效的觀點的主要理由為：民間借貸與買賣合同混合的糾紛，并不違背當(dāng)事人真實意思表示，只要不存在合同法規(guī)定的合同無效情形，即應(yīng)認定有效，即使存在流質(zhì)條款，也不應(yīng)全部否定其效力。
筆者認為，我們在認識買賣型擔(dān)保的效力時亦應(yīng)秉持：
1．遵循擔(dān)保法“保障債權(quán)”的立法宗旨。就利益衡量而言，根據(jù)擔(dān)保法“保障債權(quán)”的宗旨，債權(quán)人的地位在同等條件下，要優(yōu)于債務(wù)人和擔(dān)保人。據(jù)此，買賣型擔(dān)保合同設(shè)置了保障債權(quán)得以實現(xiàn)的條件，有利于促進交易安全，應(yīng)得到法律的確認。
2．買賣型擔(dān)保方式并不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，符合當(dāng)事人之間的真實意思表示。認可其效力，研究其適用準(zhǔn)則，不僅符合合同法關(guān)于合同效力的規(guī)定，也符合合同法的任意法本質(zhì)，還有利于規(guī)制引導(dǎo)這一擔(dān)保方式的發(fā)展，為其最終成熟、成為法律規(guī)定的典型擔(dān)保創(chuàng)造實踐基礎(chǔ)。
3．從社會價值角度看，擔(dān)保制度的主要功能在于維護信用，融通資金，擔(dān)保方式不僅是債權(quán)保障方式，也是一種金融產(chǎn)品。一個國家擔(dān)保制度的完備與否，對金融市場的健康發(fā)展將產(chǎn)生直接的影響。買賣型擔(dān)保適用范圍較為廣泛，設(shè)立較為便捷，克服了質(zhì)權(quán)必須轉(zhuǎn)移動產(chǎn)，抵押權(quán)必須進行抵押登記的繁瑣程序，使得融資方式更為簡便有效，既滿足了借款人的融資需求，又使得債權(quán)人的權(quán)利得到保障，有著較大的效率價值和促進交易的功用。認可這一擔(dān)保方式的效力，是對實踐需求的呼應(yīng)，也是對目前我國擔(dān)保制度的有益補充。
4．從國際慣例上看，不少非典型擔(dān)保在國外已經(jīng)運用成熟，成為典型擔(dān)保形式。與買賣型擔(dān)保最為接近的讓與擔(dān)保制度，最早肇始于德國。德國在1 8世紀(jì)以后通過判例和學(xué)說確立和發(fā)展了現(xiàn)代意義上的讓與擔(dān)保9如果再往前追溯，讓與擔(dān)保又可謂濫觴于羅馬法上的信托和日耳曼法上的信托。日本和我國臺灣地區(qū)法律均規(guī)定了比較成熟的讓與擔(dān)保制度。這些國家和地區(qū)對于讓與擔(dān)保成熟應(yīng)用的范例應(yīng)為我國擔(dān)保立法和司法實踐所借鑒。
雖然買賣型擔(dān)保有上述種種理論依據(jù)與現(xiàn)實優(yōu)勢，但是也遇到了多種理論質(zhì)疑，承認買賣型擔(dān)保合同的效力應(yīng)克服以上物權(quán)法定原則、流質(zhì)禁止條款等幾個理論障礙。
四、對買賣型擔(dān)保的法律規(guī)制與司法對策
作為一種新型的擔(dān)保制度，除了有其基本價值和獨特功能外，還應(yīng)具有可操作性，能夠為現(xiàn)行法律所規(guī)制，才能體現(xiàn)持久的生命力。
1．合同的成立與生效
A．合同形式
買賣型擔(dān)保涉及標(biāo)的物通常為商品房，為保護交易安全，避免糾紛，應(yīng)為書面形式訂立的要式合同。合同自簽訂之日起生效。
買賣型擔(dān)保合同在實踐中通常表現(xiàn)為商品房買賣合同的形式。因為缺乏法律規(guī)制，當(dāng)事人之間訂立合同形式往往欠規(guī)范，有的僅書面訂立借款合同，口頭訂立擔(dān)保合同。而有的只訂立擔(dān)保合同，以口頭方式約定借款合同。此時，如果雙方均認可為擔(dān)保合同，根據(jù)該事實可以直接認定合同性質(zhì)。而實踐中，通常是原告堅稱合同性質(zhì)為買賣合同，以房屋買賣合同提起訴訟，而被告不予認可。此時需要結(jié)合相關(guān)證據(jù)，對合同的性質(zhì)進行厘清和甄別。
需要注意的是，買賣型擔(dān)保合同與普通買賣合同存在明顯不同，如合同載明的房屋比同地段同類型房屋價格低；合同上直接寫明房款已經(jīng)全部或大部支付，而原告往往無法提交房款交納憑證；合同約定通常比較簡單，對于房屋交房、過戶等情況約定不明，不符合商品房銷售合同的規(guī)范；約定的交房、過戶時間與合同落款時間通常相隔較久。例如：有的商品房買賣合同簽訂后，原告多年未主張房屋所有權(quán)，而被告一直對原告有還款行為，原告對該些還款事項無法作出合理解釋，可以認定，雙方之間關(guān)系名為買賣，實為借款擔(dān)保合同。
B．標(biāo)的類型
擔(dān)保合同應(yīng)滿足合同法第五十二條關(guān)于合同效力的規(guī)定，標(biāo)的物不應(yīng)為法律禁止轉(zhuǎn)讓之物。標(biāo)的物不應(yīng)局限于不動產(chǎn)，也可以是雙方認可其價值的動產(chǎn)，具體標(biāo)的物可以參照我國物權(quán)法對于抵押物的規(guī)定。
可以設(shè)立擔(dān)保的標(biāo)的物：建筑物和其他土地附著物；建設(shè)用地使用權(quán)；以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)；生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；正在建造的建筑物、船舶、航空器；交通運輸工具；法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。
禁止設(shè)立擔(dān)保的標(biāo)的物：土地所有權(quán)；耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外；學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施；所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)；依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。
C．公示方式
對于合同是否公示。在尚未納入物權(quán)法體系之前，買賣型擔(dān)保合同的公示方式也受到制約。但是，從維護交易安全、保障債權(quán)的角度，應(yīng)鼓勵公示行為，對于以不動產(chǎn)為標(biāo)的的擔(dān)保合同，例如商品房買賣合同，商品房預(yù)售登記可以作為公示形式。
2．擔(dān)保人的義務(wù)
與質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)不同，買賣型擔(dān)保的權(quán)利人不能通過占有擔(dān)保物或抵押登記來保障其在擔(dān)保物上的權(quán)利，因此，有必要對擔(dān)保人的處分權(quán)進行限制。
第一，擔(dān)保人未經(jīng)擔(dān)保權(quán)人的同意，不得擅自處分標(biāo)的物。
第二，擔(dān)保人擅自處分擔(dān)保標(biāo)的物的，應(yīng)審查第三人是否善意。對于第三人善意的審查，應(yīng)參照物權(quán)法第一百零六條中關(guān)于“善意取得”的規(guī)定。人們的交易在習(xí)慣上通常是建立在對不動產(chǎn)登記簿信任的基礎(chǔ)之上的，第三人與不動產(chǎn)登記人進行交易行為時，推定登記名義人為權(quán)利人，并據(jù)此進行交易，從邏輯上可推出第三人與登記名義人的交易是“善意”的，主張該交易是非善意的人應(yīng)對此負舉證責(zé)任。對于缺少公示程序的買賣型擔(dān)保合同，第三人的惡意較難證明。對于以商品房為標(biāo)的物的合同，經(jīng)商品房預(yù)售登記后轉(zhuǎn)讓給第三人的，第三人對其善意應(yīng)負有證明義務(wù)。
第三，如果第三人為善意，履行順序建議參照《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第九條的規(guī)定：“出賣人就同一普通動產(chǎn)訂立多重買賣合同，在買賣合同均有效的情況下，買受人均要求實際履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照以下情形分別處理：（一）先行受領(lǐng)交付的買受人請求確認所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移的，人民法院應(yīng)予支持；（二）均未受領(lǐng)交付，先行支付價款的買受人請求出賣人履行交付標(biāo)的物等合同義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持；（三）均未受領(lǐng)交付，也未支付價款，依法成立在先合同的買受人請求出賣人履行交付標(biāo)的物等合同義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。”
3．實現(xiàn)方式
買賣型擔(dān)保的實現(xiàn)，即債務(wù)人屆時不能清償債務(wù)時，債權(quán)人如何實現(xiàn)擔(dān)保權(quán)。目前理論和實踐上有清算型和非清算型兩種觀點。
清算型又分為處分清算型和歸屬清算型兩種，前者需要擔(dān)保權(quán)人對標(biāo)的物變價受償，后者則是擔(dān)保權(quán)人直接獲得標(biāo)的物所有權(quán)，但亦須對標(biāo)的物進行估價，如果標(biāo)的物價值超出被擔(dān)保債權(quán)范圍，則擔(dān)保權(quán)人須向擔(dān)保人交還超出價款。如果不足，擔(dān)保人還應(yīng)支付差價。
非清算型是指標(biāo)的物直接歸擔(dān)保權(quán)人所有，雙方債權(quán)債務(wù)關(guān)系歸于消滅。就我國司法現(xiàn)狀看，非清算型處理方式受到流質(zhì)條款的制約，況且，這一方式確實存在市場變化產(chǎn)生實質(zhì)不公的可能性，不利于保障債權(quán)，也不易于交易穩(wěn)定，還有可能使得當(dāng)事人之間為了規(guī)避交易稅費而制造虛假訴訟。筆者贊同處分清算型處理方式。
確定清償方法時，應(yīng)貫徹兩個原則：一是尊重當(dāng)事人意思表示，避免對標(biāo)的物折價手續(xù)的麻煩；二是體現(xiàn)讓與擔(dān)保的擔(dān)保權(quán)實質(zhì)，防止暴利行為。原因是這種擔(dān)保形式一大優(yōu)勢即是，避免了標(biāo)的物折價方式的繁瑣，節(jié)約了交易成本，而作為一種擔(dān)保制度，又要防止標(biāo)的物價值與債權(quán)的不均衡從而使一方獲得暴利。
因此，在實現(xiàn)擔(dān)保權(quán)時，應(yīng)將清算義務(wù)作為雙方的法定義務(wù)。在這一基礎(chǔ)上，尊重當(dāng)事人意思表示：
第一，履行清算義務(wù)前提下，如果雙方均同意以物抵償，可以遵循當(dāng)事人合意進行清償，但是要按照買賣合同的規(guī)定，應(yīng)由債務(wù)人承擔(dān)相應(yīng)稅費。
第二，對于市場價格變動的情況。如果經(jīng)過清算，擔(dān)保標(biāo)的物的價值遠遠超出被擔(dān)保債權(quán)，建議按照抵押權(quán)的實現(xiàn)方式處理，雙方可以協(xié)議以擔(dān)保財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)所得的價款予以受償．剩余價款返還擔(dān)保人。對于價款下跌的情況，則在折價、拍賣、變賣受償后，再由擔(dān)保人補償差價。
第三，對于多重擔(dān)保情況。
如：擔(dān)保人用以擔(dān)保的房屋已經(jīng)設(shè)置了抵押，并進行了抵押登記的情況下，又設(shè)置買賣型擔(dān)保權(quán)的情形。在未征得抵押權(quán)人同意的情況下，應(yīng)遵循抵押權(quán)優(yōu)先原則。
對于擔(dān)保人在同一標(biāo)的物上設(shè)置了多個買賣型擔(dān)保權(quán)，多個債權(quán)人要求實現(xiàn)擔(dān)保權(quán)的情況，日本大判大正3年7月7日判決認為：讓與擔(dān)保設(shè)立后，標(biāo)的物所有權(quán)即轉(zhuǎn)移至擔(dān)保權(quán)人，擔(dān)保人不再對標(biāo)的物享有處分權(quán)，設(shè)定人再次就標(biāo)的物設(shè)定讓與擔(dān)保在法律上屬于無權(quán)處分，除非事后取得所有權(quán)，否則再設(shè)定行為無效。在我國，有觀點主張，先成立的擔(dān)保權(quán)優(yōu)于后成立的擔(dān)保權(quán)優(yōu)先受償。
筆者認為，還是應(yīng)參照物權(quán)法第一百九十九條對于抵押權(quán)清償順序的規(guī)定，“抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償”，對各擔(dān)保權(quán)按照債權(quán)比例清償?；究紤]是未經(jīng)公示的擔(dān)保權(quán)不具有對抗效力，因此各擔(dān)保權(quán)之間按照擔(dān)保的債權(quán)的比例清償，體現(xiàn)相互之間的平等地位，也體現(xiàn)了未經(jīng)登記的擔(dān)保權(quán)具有不完全物權(quán)的特征。
五、法官建議
買賣型擔(dān)保是隨著我國經(jīng)濟社會和司法實踐發(fā)展而出現(xiàn)的新的習(xí)慣法擔(dān)保方式，有著獨特的價值和適用空間。我國相關(guān)立法指導(dǎo)思想應(yīng)鼓勵制度創(chuàng)新，對于買賣型擔(dān)保等有益于經(jīng)濟發(fā)展、交易安全的非典型擔(dān)保方式，逐步通過立法予以明確；完善公示方式，建立融資擔(dān)保備案系統(tǒng)，減少善意第三人與債權(quán)人之間的權(quán)利沖突；在法律未予規(guī)制的情況下，判定此類案件時還應(yīng)嚴(yán)謹(jǐn)把握，在正確界定法律關(guān)系的前提下，通過對民法理論和合同法一般規(guī)則的合理適用，確保個案處理的妥當(dāng)性。
（篇幅有限，本文有刪節(jié)）
