定罪思維，作為被刑事司法部門踐行的非成文軟性活動機制（與刑事訴訟程序這種硬性活動機制相對應），不僅直接影響著司法結論的合理性，也間接地作用于對人們社會生活行為方式的引導。因此結合當前社會發(fā)展、法治建設的實際需要，對傳統(tǒng)的定罪思維進行檢討和更新，具有重要的意義。
規(guī)范確證：當前我國刑事司法的首要任務
雖然我們中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成，但是，尊法、守法的社會生活態(tài)度并未完全養(yǎng)成。因應于此，當前我國法治建設的首要任務，就應當是引導公民尊法、守法，塑造全民意義上的法治生活方式。也是本文所主張的“規(guī)范確證”。就刑法而言，所謂規(guī)范確證就是通過立法和司法，明確宣示并且通過對違法行為的處罰，向社會一般人表達規(guī)范要求的有效性。我們可以將這種刑法機能觀稱之為“規(guī)范確證刑法機能觀”。正如美國實證主義法學大師哈特曾指出，刑法的主要機能并不在于刑事追訴，而在于為市民提供行為的方向。
規(guī)范確證是保護法益的前提，只有有效維護社會主體的行為規(guī)范，才能夠更為有效地保護法益。規(guī)范確證的這種前提性作用對于人權保障目的而言同樣重要。如果法律忽視其所提出的規(guī)范要求之合理性，過分地克減了人民的自由，那就意味著法律在侵犯人權。如此一來，其所欲求的保障人權也就無從談起。
實踐中的規(guī)范確證過度、不足與偏離
在我國當前刑事司法實踐當中，忽視或者未能合理實現(xiàn)規(guī)范確證社會功能的現(xiàn)象較為普遍，且發(fā)人深省。這些現(xiàn)象主要可以分為以下三種類型，分別代表了“過度”“不足”“偏離”三種程度的規(guī)范確證效果。
第一，過苛的規(guī)范吁求。這種現(xiàn)象是指司法裁判向社會公眾傳遞了過度的規(guī)范要求。舉例而言，某人將小區(qū)廣場路邊撿到的包裝完好的面包給鄰居家的孩子吃，該面包是他人本欲用于滅鼠而且已經(jīng)摻入毒鼠強的，結果導致孩子中毒死亡（案例一）。如果行為人因此被法院認定為過失致人死亡罪，那么該判決實際上就向社會一般公眾提出了一種謹慎注意義務要求，即對于撿到的食物，在給別人食用之前，必須首先確定其安全性，甚至這種法律要求可以被解讀為不得將撿到的食物給別人食用。實踐中，很多此類事件由于被害人家屬的強烈訴求而被認定為犯罪。從刑法教義學的角度，這樣的處理可能被批評為結果歸罪，而從規(guī)范確證的角度上，則是法律對公眾提出了過于嚴苛的規(guī)范吁求。
第二，不足的規(guī)范吁求。這種現(xiàn)象相對而言可能更為普遍，而且一般是通過罪質(zhì)的司法消融來體現(xiàn)的。所謂罪質(zhì)消融，指的是原本具有犯罪性的行為，在司法實踐中被不當?shù)夭挥枳肪控熑?。僅舉一例：周某系某酒店前臺接待人員，利用零散客戶現(xiàn)金消費之機，盜刷他人存在前臺的會員卡，用以沖抵消費金額，獲取現(xiàn)金2萬余元（案例二）。司法機關首先將周某的行為界定為職務侵占，然后考慮到職務侵占罪所要求的定罪數(shù)額為6萬元，得出周某無罪的結論。這種處理方式顯然是有問題的。因為從本質(zhì)上講，職務侵占罪與盜竊罪設定所表達規(guī)范要求是相同的，即不得未經(jīng)同意攫取他人財物。將有公司企業(yè)職員身份的人利用職務便利實施的非法攫取他人財物的行為特殊對待，達不到職務侵占數(shù)額要求的作無罪處理，而不考慮是否構成盜竊罪，實際上就等于削弱了本該對所有人有效的規(guī)范要求。這就造成對法律規(guī)范要求的普遍性的削弱。
第三，異化的法律適用。這里的典型情況就是“異化為罪責減免理由的單位犯罪制度”：原本旨在“向組織體發(fā)出規(guī)范吁求，使其承擔起規(guī)制其成員行為，防止組織體成員在與組織職責、業(yè)務相關的活動中危害社會”的單位犯罪制度，在司法實踐中卻異化成為了相關責任主體逃脫或者減輕罪責的途徑。試舉一例：甲通過與某市公安局相關人員協(xié)商確定利潤分成，成立私營快遞公司，專門承擔個人身份證件的快遞業(yè)務。在所成立的公司當中，甲并未擔任任何職務，也非公司股東、董事會成員。公司的具體業(yè)務開展和向公安局相關人員的利益輸送，均由其情人負責（案例三）。對于本案，審理法院認為所涉及的犯罪行為是單位行為，應將全案認定為單位行賄罪；進而認為甲在公司沒有任何職務，也非股東、董事，因此不能認定為單位直接責任人員。這種處理方式顯然是不妥當?shù)?。試想，如果沒有單位犯罪制度，案例三當中的甲顯然無法逃脫行賄罪的處罰。換句話說，單位犯罪制度非但沒有有效實現(xiàn)自身的規(guī)范目的，反而成為某些人逃脫罪責的理由。
印證式定罪思維的反思
回顧上述三個案例，不難發(fā)現(xiàn)，在規(guī)范確證視角下被認為不妥當?shù)陌讣幚矸桨高x擇，未必不是法條邏輯所允許的。其實，法條邏輯所提供的問題解決方案往往是多元的，而且可以說是一種常態(tài)。而在多個問題解決方案當中作出合理選擇，正是司法職業(yè)群體存在的意義所在。但為什么當前的司法活動一直未能實現(xiàn)此種選擇的良性化，以至于出現(xiàn)了許多錯誤的規(guī)范表達，造成了許多不當?shù)囊?guī)范引導呢？在筆者看來，以我國傳統(tǒng)定罪思維為代表的刑法適用思維在其中發(fā)揮著相當明顯的阻礙作用。
我國傳統(tǒng)定罪思維，將定罪過程簡化為案件事實與法律規(guī)定之間的印證符合判斷過程，即認為定罪是司法人員以其主觀上掌握的犯罪構成標準衡量客觀上發(fā)生的案件事實，看兩者是否具有符合性，從而得出有罪或者無罪的結論。從理想的角度上，這種定罪思維模態(tài)試圖將一切不確定性的因素從定罪判斷過程中排除出去，形成“大前提—小前提—結論”的司法三段論式定罪邏輯，從而將本質(zhì)上屬于“應不應當”的定罪判斷替代為“是與不是”的事實邏輯。印證式定罪思維模態(tài)可以最大限度地限制法官恣意的介入，保證裁斷結論的一致性和穩(wěn)定性，從而最大程度地保障社會主體的穩(wěn)定生活預期。
印證式定罪思維模態(tài)的兩項基本要求，決定了當前我國定罪實踐的兩個基本特點。首先，它要求判斷標準的客觀形式化。這一要求的實質(zhì)，就是對法定的犯罪成立條件以“事實特征系統(tǒng)描述”為核心內(nèi)容進行邏輯建構。我國傳統(tǒng)平面四要件犯罪構成理論正是因應于印證式定罪思維模態(tài)的上述要求而產(chǎn)生和存續(xù)的。其次，印證式定罪思維要求判斷對象具有純客觀的明晰性。因為只有當對案件事實的陳述具有唯一性時，印證式定罪思維模態(tài)才可能真正具有實踐可能性。
然而，隨著認識的不斷提高，人們逐漸意識到，印證式定罪思維是不現(xiàn)實的。部分是由于作為印證判斷大前提的規(guī)則及形式化事實特征系統(tǒng)的不完善；部分是由于印證判斷小前提，也即“案件真相”純事實還原的不可能性；另外，可能是最重要的，就是符合判斷過程的非單純邏輯性。大前提的不完善，主要體現(xiàn)為法律的模糊性、語言的歧義性、規(guī)則型構能力有限性。正是因為如此，為形式法治所稱道的上述理想根本就無法實現(xiàn)。作為印證判斷的小前提，案件事實也不是完全客觀的被發(fā)現(xiàn)對象，而是需要被陳述。這兩個不容回避的事實所揭示的，是印證符合判斷的兩個前提都失去了唯一性和確定性，進而所導致的，則是印證符合意義上的“是與不是”提問方式和單純形式邏輯定罪演繹的雙重失效。
論證式定罪思維的展開及其延伸意義
以合理的規(guī)范確證為導向，尋求將實質(zhì)因素與形式因素辯證契合的法學辯證思維方式具體適用于定罪過程中，是筆者所倡導的“論證式定罪思維”。它實際上是將社會功能意義上的實質(zhì)評價重新引入定罪過程的產(chǎn)物。這里的所謂“論證”，就是實現(xiàn)形式和實質(zhì)之間的對話與商談，與傳統(tǒng)定罪思維中“事實與規(guī)則之間的印證符合”相對應。
將定罪判斷的重心從“事實與規(guī)則的印證符合”轉向“形式與實質(zhì)的契合”，對于具體案件處理過程中如何把握相關教義學信條，會產(chǎn)生巨大的影響作用。如在前述案例二當中，周某的行為是否構成犯罪，關鍵在于如何理解盜竊罪與竊取型職務侵占罪之間的關系。在教義學邏輯當中，有兩種可供選擇的問題解決方案：一是認為兩者是相互排斥的“特別關系”，只要符合了職務侵占罪的相關規(guī)定，就完全排斥普通法，即盜竊罪的適用。二是認為盜竊罪與竊取型的職務侵占罪之間屬于法條競合，原則上應當適用特殊法，但是在普通法處罰更重時，適用普通法。為了貫徹“不得未經(jīng)同意攫取他人財物”這一具有普遍效力的社會規(guī)范，相較而言第二種教義學邏輯方案顯然是妥當?shù)模l競合的處斷原則也應當把握為“一般情況下的特別法優(yōu)先，特殊情況下的重法優(yōu)先”。由此可見，社會功能意義上的實質(zhì)考量，對于刑法教義學信條的合理把握和建構，具有指導作用。
當形式邏輯演繹結論出現(xiàn)不當容納的情況時，社會功能意義上的實質(zhì)考量有助于生成類型化的排除犯罪事由?；仡櫺谭ㄋ枷胧?，社會功能意義上的實質(zhì)考量對于已有排除犯罪事由的生成作用是非常明顯的。典型的例證就是“期待可能性”。其所包含的“法不強人所難”理念之所以會被廣泛接受，顯然不是邏輯演繹的功勞，而是人權、刑罰適用的道德可接受性等實質(zhì)價值衡量的結果?？梢哉f，如果沒有社會功能意義上的實質(zhì)考量，不僅排除犯罪事由不可能出現(xiàn)，當然也不會有法益侵害、規(guī)范違反、行為無價值、結果無價值等實質(zhì)性的價值衡量原則的出現(xiàn)。
以論證式定罪思維為起點進行延伸思考，接納階層式犯罪構成理論體系必然的結論。我國傳統(tǒng)四要件理論旨在為印證式定罪判斷提供“以事實特征系統(tǒng)描述”為核心內(nèi)容的、穩(wěn)定的、標準化的邏輯大前提，而“階層式犯罪構成理論體系”則是論證式定罪思維的直接體現(xiàn)，是容納了刑法社會功能考量、法律理由和原則的“行為評價架構”。這種行為評價架構為“形式和實質(zhì)的最佳契合”提供了條件和可能。
同時，論證式定罪思維還要求重新審視司法部門的職能。在定罪判斷的視野下，公檢法三機關不應當整體性地將“事實確證”作為任務重心?！笆聦嵈_證”只應當是偵查和檢察機關的任務重心，法院的任務重心則應當置于“法律評價”，即保證法律邏輯形式和社會功能實質(zhì)之間的最佳契合狀態(tài)在司法結論上得以實現(xiàn)。這樣的任務重心配置不僅符合論證式定罪思維的要求，更有助于實現(xiàn)真正的“以審判為中心”。簡言之，以審判為中心的刑事訴訟制度改革的真正意涵應為“以評價為中心”。（檢察日報 中國政法大學刑事司法學院教授王志遠）
